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试论中国对基因的专利法保护

  一种是以日本为代表的给予较窄的权利范围,一般只允许权利人将其权利要求限制在他们能够确实证明可以成功实施的技术方案的范围内:一方面是法院对权利要求做狭义的解释;另一方面,侵权诉讼中对所谓的等同原则做严格的限制运用,这一作法无疑对日本产业界有名的专利包围战略的实践起到推波助澜的作用。
  在基因专利的授权范围上,既不能过宽,也不能过窄。过宽,给予专利权人的垄断权利过大,很可能造成限制竞争,不利于基因研究的持续快速、健康发展。过窄,给予专利权人的独占性权利范围过小,会使得他人采用简单的替换手法,便可以轻而易举的绕过权利人的领地,专利法未起到实质上的保护作用,这样的后果实际上会助长不正当竞争,也不利于基因研究与开发产业的健康发展。
  结合我国的实际情况,我国目前的基因研究总体实力不强,如象美国和欧洲一样给予过宽的权利范围,会人为地挤压我国基因研究与开发利用产业的生存与发展空间,而象日本一样,通过提高实用性标准,要求技术实施方案也要确知,来严格限定权利范围,虽然表面上对我国极为有利,但实质上如果提高实用性标准,会导致我国相关的基因研究成果申请专利困难,而且也不排除其他国家对我国的基因专利实行“包围”的战略,最后受害的仍然是中国。再加上可能会导致非议,以及在我国即将加入WTO的情况下,与大量法律规范采取国际通行作法的趋势显然是背道而驰的。因而在我国宜对基因专利的授权范围采取适度从严的立法意图比较严格地限制基因专利的授权范围。
  基因专利授权范围应是建立在基因专利的实用性上的,依据上文已经确立的基因专利的实用性标准,要求对一般基因序列主张专利权,发明人在将该基因分离出来的同时,必须说明该基因的功能,而对于实际的工业应用只要求具有一般性的预见即可。基于此实用性标准,我国在基因专利的授权范围上,可以采取下面的作法:即对于在实用性审查判断中可以确知的基因功能,可以授予专利权。对于可以确知的基因功能应该理解为:此基因可以用于何种生物体上,对此生物体的组织会造成何种影响,如日前的肥胖基因,中枢神经系统疾病相关基因,FKBP神经免疫因于配体,抑制端粒醇基因的相关基因就都属于确知其功能的基因。
   
  对基因专利进行研究,建立适合中国的基因专利法保护体系,实质上是为了在不对基因的国际研究与合作造成妨碍的情况下,积极保护我国的基因研究利用与开发产业,中国遗传学奠基人谈家帧先生指出:如果我国没能拿到自己的专利基因,那么下世纪我国生物工程产业,特别是医药行业,将犹如当年的“北洋水师”,经不住冲击。[12]


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