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论无形财产的法律定位——以财产法变迁为背景

  在大陆法系物法、债法的财产法两分架构中,物权是针对财产客体的权利体系。物被设定为客体,物即有体物成为固有财产法制度的本质内涵,这在功能上对无形财产进入财产法的调控领域设置了屏障。“它(指物的概念)是在对法律针对有体物设定的独占支配权及对发明、著作物等无形财产所设定的独占支配权用词语来加以区别时所采用的特殊的技术”。[14]
  2.以所有权为主轴
  大陆法系的财产法对有体物之规整制度乃是以所有权制度为主轴的。主轴意指财产权以所有权为根本,相关权利之设计以所有权为权源呈向外发散状,整个财产权制度以所有权为主干形成了一树状的体系结构。第一,所有权的效力是绝对的,观念上是万能的。早在罗马法时代,所有权概念已发育成权利主体对物的完全支配权,这种支配权是一种抽象性的存在,对所有权的任何具体解析都有不周延的危险。法国民法典是采用列举的方法对所有权下定义的,日本民法亦采用列举式。但这种做法很快就招致批判,各学者皆认为将所有权本身与所有权之权能等同起来是对所有权的简单化理解。[15]任何对所有权的解约都有可能被指为对所有权概念的侵害。故现代学者对所有权的阐释多采从抽象到抽象的解析方式,例如把所有权称为“与特定利益相关的最多和最大可能的权利集合”。[16]享有所有权即意味着在人类理解力所及的领域可得加以运用该种支配力,有日本学者称“观念上万能”[17]第二,所有权居于财产权体系的中心地位。所有权被称为自物权,是主体对自己之物所享有的权利,即在法律上是自足的,无需与其他权利发生关联。其实,作为主客体之间的联系因素,所有权已渗入了主体性。[18]具有这种“身份”的所有权在物权体系中是主导性的。长期以来,作为他物权的担保物权、用益物权被认为是从所有权中进行权能分离后产生的权利类型。从体系安排上看,所有权--他物权的架构绝非随意而为,所有权是被置于物权体系中心的。此种权利配置可被称为所有权中心论。[19]所有权亦被认为是债权合同的基础,合同之典型样态的买卖合同转移的就是标的所有权。故所有权是财产法的基石和核心,全部财产法不过是围绕着所有权而规定和展开的。[20]至于所有权对政治制度的标示作用、经济体制的促进作用、个人人格的支撑作用,则更进一步强化了所有权的地位。第三,财产权体系的演进历史也昭示了所有权的中心地位。从集体共有到个体所有,从所有权中逐渐分化出众多的权利类型,日耳曼法及罗马法关于所有权不同内涵的设定对后世的巨大影响,都说明了所有权的中心地位。
  传统财产法中的所有权如此的难以具体化,有如一个精灵,盘踞在财产法的中央,对物构成“最一般的主宰”,[21]对各种财产权发生着深刻的影响。
  3.以不动产为规范重点
  依据物之物理性质是否能够移动,将物分为动产与不动产的分类方式是物的最基本的分类,“原来动产与不动产,自古概认为物之重要分类。”[22]罗马法后期已有不动物与可动物的分类。此种分类由日耳曼法继承,结合日耳曼法特有的总有制度对后世大陆法系国家的民法产生重要影响。[23]法国民法典第516条规定:一切财产,或为动产,或为不动产。虽然法国民法典的内容安排依据物权的权利种类,但动产与不动产的分类仍十分重要。“动产与不动产是法国民法上最为重要的对财产的基本分类。”[24]对动产与不动产在立法上完全采用不同规则的是有法学计算机之称的德国民法典,以抽象见长的德国学者没有向后人展示在动产与不动产上设置一般规则的成果,“该法典的物权编事实上建立在对动产和不动产区别对待的法律规范上面”。[25]动产与不动产的分类形式上是依据财产的物理特性,实质的动因则是两者的经济利益在传统社会的巨大差异。故法律采此种分类最主要的目的是设置有所区别的规范方式,而不动产因其经济重要性而使法律规范重心向其倾斜。“不动产成为(法国)物权法的核心”,[26]单从条文数量的分布上衡量,德国民法典中的不动产制度较之动产制度已显然取得优势地位。[27]从物权法的内容分析,所有权、用益物权、担保物权为物权法结构的三大块,用益物权乃专门规范不动产,主要以不动产为客体的抵押权在担保物权中地位亦举足轻重,所有权中的登记公示等制度最初针对的亦是不动产。不动产为传统物权的规范重点,是实证分析不争的结论。有学者论证所有权制度本自不动产发端,[28]不动产的地位获得一种历史的合理性。
  以上三方面勾勒出了传统大陆法系财产法的主要轮廓。
  二、 传统财产法的现实挑战
  虽然财产法体系因具有了质的规定性而相对固定,但经济现实向前发展的步伐却一刻也未停息。这种发展对传统财产法的冲击是全面的。
  1.无形财产的兴起


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