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论无形财产的法律定位——以财产法变迁为背景

  对无形财产作出区分的同时,对区分本身的涵盖力却不能没有清醒的认识。因为无形财产作为一个种概念,它的表现形式正在日益增多,表现在分类上就是信息与可转让的财产性权利种类的增加。随着技术的进步,信息还将有新的表现形式,即使已有的信息也可能不得不纳入无形财产之中。如有台湾学者提议,对含有个人隐私的网上资讯予以财产权的保护。[61]可转让的财产性权利亦是不断扩充的概念,如最高人民法院在有关担保法的司法解释中,许可将公路收费权作为抵押的标的。清楚地知悉无形财产的边界在拓展,无形财产无限丰富的可能,将为我们的立法方式的选择奠定理性的基础。
  3.无形财产客体性概念
  财产、财产权经常在法律文本中通用,这种状况在对无形财产的研究中更为常见,无形财产与无形财产权经常是在可替换的意义上使用。根本原因是所有权制度。因为所有权是如此的强大,它囊括了一切对物可能的使用与处分,对物的所有就是对物的全面的支配,所有权与物之间的界限在历史的使用中逐渐消解。“可是,正统派始终假设财富和财富所有权是同一回事,标准的例子是商品的意义:商品是被人占有的物质资料。双重意义的产生,由于财产的习惯意义是有形体的财产。”[62]在财产权的客体为有体物时,该种混用并不会造成理解上的障碍,毕竟有体物已先于人的意识而存在。但当我们把无体物也考虑进来,其中的逻辑混乱就异常明显。有观点认为
  :财产与财产权是同质同义的,属于同一范畴。[63]那么如何去建构无形财产与无形财产权呢?“无形财产作为独立的权利与所有权、债权具有同样的性质和法律地位。”[64]可是财产法分为无形财产、物权法、债权法的逻辑依据何在呢?这样的体系是混乱而令人无所适从的,法律所应具的形式美感与逻辑力量荡然无存。
  在此,我们要回到最初的起点。财产权作为权利的一种,是对特定利益的法律之力,财产为财产权所保护的对象。霍兰德认为,一种权利,必然具有下列要素:一是权利被授予的人或者权利的拥有者,二是权利行使的对象,三是行为或自制,四是权利所约束的人。[65]权利行使的对象只是权利的客体,而非权利的本体。征诸无形财产与无形财产权,关系亦同。如商标与商标权、软件与软件持有人的权利,这些信息类的无形财产与其上的无形财产权其实是物质基础与上层建筑的关系。如果认定财产即财产权,无异于法律对生活的凌辱
  可能容易引起混淆的是第二类无形财产,权利类无形财产。作为无形财产的权利是作为另一种权利的客体存在的,而并不是无形财产即是无形财产权。当把债券凭证予以质押、买卖债券,上下位的两种权利判然有别。“权利并不是处在同一个层面,我们称之为客体的某物所指向的权利,很可能会成为另一种权利的客体。”[66]一权利可以成为另一权利的客体,只是权利运用的不同,权利本身并没有高下之分。也有学者称之为“权利物权”,[67]考虑到物权客体的规定性,将此际作为客体的权利归入无形财产为宜。
  总之,本文认为无形财产可分为:信息与可转让的财产性权利,分别对应于客观理念与规范理念,在分类的基础上可以更坚定地坚持无形财产为无形财产权的客体。
  四、 无形财产规范方式的理性选择
  在阐释了无形财产为客体性范畴后,一个无法回避的问题是;如何对无形财产予以规范。此问题因了中国当下正在起草的物权法和民法典而具有了现实意义。
  1.民法体系中无形财产的妥当性
  梅迪库斯写道:对财产无法作出某种概括性的定义。对财产规定概括性的法律后果也是无意义的,特别是并不存在维护财产整体性的理由。[68]法国也有学者认为:物和权利具有完全不同的性质,将之放在一起进行比较和分类是毫无道理的。[69]我们也可以合理的设问:中国的民法需不需要对无形财产进行规范?
  笔者认为,以前的学者之所以对无形财产的存在本身发出质疑,盖因为无形财产扮演了无体物的角色,指称的是一些权利的集合。单纯对“权利”谈“有形”与“无形”是不必要的。但社会在呈加速度的发展,信息类无形财产的地位在无形财产的内部,其重要性已超过权利类无形财产。如果我们囿于传统财产法的完整、稳定而忽视信息类无形财产,我们将贻害的是经济现实。恰恰是信息类无形财产因自身的特性需要法律的特别保护,“只有当科技人员对其技术创新的成果享有财产(包括有形财产与无形财产)权的时候,才能实现技术创新”。[70]
  民法作为市民社会的基本宪章,不应对现实漠不关心,日新月异的无形财产正需民法体系的包容。以现实为考量的基准,本文才认为民法应对无形财产作出规范。在规范方式的选择上,亦有消解无形财产的做法,即把无形财产视为动产之一种,即使对无形财产探讨最深的法国也认为“无形财产均为动产”,[71]而英美等国坚持认为无形财产即是动产(personal property)。[72]这种观点有另一种表达方式,“对无形财产用所有权予以规范”。[73]赋予无形财产以所有权几乎是一种不自觉的行为,人们习惯于将无形财产视为法律拟制的物,从而在想象的意义上完成用所有权对无形财产的征服。但无形财产的可移动性只是人们的固有思维决定的,“我可以侵犯你的著作权,而你仍拥有你的著作权”,[74]两者可以在相距遥远的时空中进行,动产能吗?所有权是无力调整无形财产的,理由如下:(1)从所有权客体角度观之,只有当所有权的客体为有体财产时,用益物权及担保物权才能得以良性运转。一旦无形财产成为所有权客体,用益物权及担保物权将无所适从,整个物权体系将紊乱而失去体系化意义。(2)从所有权的权能观之,无形财产不合所有权权能。无形财产因其无形,占有权无从体现;无形财产的使用方式亦与一般有形财产的使用方式大相径庭;在处分方面,相当部分的无形财产与财产的持有人紧密相关,如企业特许经营权。(3)在存续时间上,所有权为无限制永世性的权利,而相当多的无形财产却有存续时间的限制,如作品、债权等。(4)占有制度无法运用于无形财产。民事主体在占有有体物后可依时效取得的条件而享所有权,此为通例,亦为我国物权法学者所倡导,但对无形财产的“占有”,只能是侵权的表现。(5)在权利的救济上,对侵害所有权的救济可采用返还原物的方式,而在对侵害无形财产的救济上,只能是禁止同类行为的发生和经济补偿。无形财产遭侵害场合,刑事法律的介入亦为一鲜明特色。所以,“但一旦价值形态的财产或无形财产成为所有权的客体,法所有权理论就难以自圆其说”。[75]


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