鉴于这一现状,并参考域外国家法院附设仲裁的实践,笔者建议将我国现行的仲裁机构并入法院,使仲裁成为附设于法院的一种纠纷解决机构。这种做法至少有以下几方面意义:(1)平衡法院积案居高不下,而仲裁却无案可办的局面。一旦仲裁附设于法院之后,法院消极对抗或积极对抗仲裁局面将会从根本上改观。仲裁的权威相应地得到提高,当事人提交仲裁的意愿将随之增长。法院的积案会在一定程度上自然而然地流向仲裁机构。(2)保证法院对仲裁的有效监督。我国仲裁机构自组织性极弱,仲裁机构对仲裁员几无组织性约束。仲裁员与仲裁委员会之间不过是一纸契约关系,仲裁委员会对仲裁无法实行组织化监督和管理,这是仲裁员的非组织化所决定的。目前,对仲裁实行的是事后监督,监督是法院通过撤销程序或不予执行程序进行。这种监督即使是有效的,也导致程序浪费问题。仲裁裁决一旦被撤销或裁定不予执行,以前进行的仲裁程序全部归于无效。法院对仲裁监督主要是程序监督,撤销或不予执行的主要原因也在于程序违法等。有鉴于此,在仲裁附设于法院之后,可以通过一定的机制,使法院在仲裁过程中对仲裁进行程序性监督。当事人可以在仲裁过程中通过向法院申请裁决的形式,请求法院对仲裁的进行事中监督。事中监督与事后监督相比,最大的价值节省程序和时间,防止给当事人造成讼累。(3)仲裁可以得到司法权强有力的支持。仲裁机构性属准司法机构,不享有国家强制权。没有强制权的仲裁机构在仲裁过程中不仅权威不足,而且难以控制程序,致使仲裁机构捉襟见肘。仲裁附设于法院之后,仲裁机构可以有效地通过一定的程序充分利用法院的强制权以及其它的司法权。目前,仲裁实践过程中的问题主要表现在财产保全难,证据保全难,查证难,执行难等等,这些难点都可以归因于权威不足。仲裁附设法院之后,当事人包括仲裁机构可以通过向法院申请令状,借助司法权威解决这些问题。英国为保障仲裁庭能有效地进行仲裁活动,在1996年
仲裁法第42-45条中,赋予法院广泛的权力。法院除可以命令当事人遵守仲裁庭的强制性命令,命令证人出庭,做出证据保全、财产保全等程序性命令外,还可基于当事人的申请,对案涉之初步法律要点做出决定。[70]
仲裁附设于法院可以有效地实现仲裁与法院之间的通联互动。但需要警惕是,不要将仲裁变成法院的一个部门,尤其是法院的一个庭,否则仲裁将会变质。一旦仲裁机构成为或变相成为法院的一个部门,仲裁就失去了存在的依据,其实质不过是法院在扩编,再现了前面所言的“人海战术”。防止这一问题出现的核心在于保障仲裁庭的准司法性以及当事人的自主性。仲裁的准司法性决定了仲裁员身份的民间性以及临时性,仲裁员不具备国家公职人员的身份,政府及法院的工作人员不得充任仲裁员,以免出现角色互换和错位。从经费上,仲裁与法院实行独立核算,防止将仲裁变成法院创收的机构,坚持仲裁机构经费上的自收自支。此外,坚持仲裁机构的非营利性,降低仲裁收费标准,从经济上激励当事人通过仲裁而不是诉讼解决纠纷。再者,保持仲裁程序简便,方式灵活等特点。总之,应充分发挥仲裁的组织民间性和专业性,程序简便性、非公开性,当事人的自主性以及相互之间的非对抗性等特点,以自身的制度优势来吸引当事人利用仲裁机制解决纠纷。
(二)准许多种形态的仲裁机构并存。1994年制立
仲裁法的背景是,当时行政机关附设仲裁的现象如雨后春笋,纷纷而起。有些部门和地方自行制定的规章规定,仲裁是终局性的,不服裁决不得起诉到法院,仲裁有与法院分庭抗礼之势,其实质是行政机关试图摆脱司法之监控。这种瓜分司法权的发展趋势引起各界的忧虑和警惕,遂有取消各类仲裁,建立统一仲裁机构的动议和立法实践。现在看来当初这一选择属于矫枉过正。从各国的实践来看,一般准许多种仲裁机构并存。英国虽设有伦敦国际仲裁院,但同时该国还有40多个专业机构、商会和贸易组织内又设有行业性的仲裁机构。如伦敦谷场商业协会以及茶叶、黄麻、可可豆、油籽、油籽、羊毛等同业会所设立的行业性的仲裁机构。[71]此外,英国尚有大量的行政裁判所。仲裁在很大程度上是行业自治、自律、自我解决纠纷的一种形式,是社会自治的具体表现形态——社会自决。这种自生自发性决定了仲裁的民间性、自治性、专业性以及因需而设的实践理性,这是仲裁权威的根源所在。仲裁机构统一在结束多头仲裁的同时,抑制了多种形态仲裁机构的产生和发展,仲裁的民间性、自治性和专业性皆受到伤害。从国家与社会关系良性互动的角度,国家应当承认市民社会的独立性并为市民社会提供制度性的法律保障,使其有一个合法的活动空间,同时国家对市民社会进行必要的调节。[72]笔者认为,“国家与市民社会良性互动”具体表现在纠纷解决机制建设方面,应当体现为国家准许民间社会在自我整合、自我社会化过程中,自行设立各种形态的仲裁机构。同时,国家通过立法为仲裁活动确立基本的规则,并通过法院的司法审查对民间性的仲裁机构进行监督。“多头仲裁”与“各自为政的混乱局面”之间并无逻辑上的必然关联。防止“各自为政”局面出现的正确方法应当在于合理的建构法院与仲裁之间的关系,使法院在保障仲裁独立性同时,对仲裁实行有效的监督。例如,法院可以通过撤换仲裁员的形式对仲裁进行组织方面的监督。法院在行使有关权力之时,应充分尊重当事人之间协议中关于仲裁员资格的约定。[73]就程序方面的监督而言,法院可以基于当事人的申请,以裁定的形式对仲裁进行程序性监督。在实体方面,可以法院可以通过司法审查或续审的形式对仲裁的实体性问题进行监督。总之,防止仲裁混乱的正确方法应当是确保法院对仲裁实行及时、有效的监督,而不是通过抑制甚至是取消多种形态的仲裁机构来解决问题。 从仲裁的自治性、多样性角度出发,国家应当准许并从制度上扶持多种形态的仲裁机制的发生和发展。
随着中国社会政治民主化、经济市场化、道德和权威的多元化进程,社会在自组织过程中,将会形成各种类型的经济、政治、文化、宗教等共同体。这种共同体不仅是市民防御国家不当干涉“私人生活”的堡垒,而且也是社会自治的基本单元。这些社会共同体——表现形态为行业协会、党团、研究会等——乃是公域与私域的合成,这些共同体的发育程度直接决定着国家民主与法治的进程。社会自治内含着社会自决——当然不排除国家的干预。从相反的角度,我们可以说,没有社会的自决很难实现社会的自治。社会自治是一个渐进的过程,国家应当根据社会的自治程度、纠纷状况等因素,渐渐地而不是一哄而上地扶持行业性、团体性的仲裁机构。从我国现状出发,笔者以为,目前甚少可以考虑在商会、律师协会、消费者协会设立仲裁机构。之所以作出这样的判断,不仅在于实践中已出现这种强烈的需求,而且这已是世界各主要国家的通例。