关于国际法的渊源的一家之言-法搜-中国法律信息搜索网

　　周鲠生教授认为：“所谓国际法渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序；其他是指国际法渊源第一次出现的处所。从法律的观点说，前一意义的渊源才是国际法的渊源；后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源”[注3] 。
　　
　　王铁崖教授坚持认为：国际法渊源是国际法原则、规则、规章、制度第一次出现的地方[注4]。
　　
　　梁西教授认为：国际法渊源，第一、是指国际法作为有效法律规范所由形成的方式；第二，是指国际法渊源第一次出现的地方。两种解释各有独见，可以兼采[注5]。
　　
　　程晓霞教授认为：把国际法的渊源看成是国际法规范所形成的造法方式更为精确一些[注6]。
　　
　　归纳以上主要观点，国际法渊源被分别理解为实质渊源、形式渊源、历史渊源、规范形式、规范出处、造法方式等等。实际上各有其道理，只是表现了不同的角度。有的提法远离了提出国际法渊源的本意。例如，从影响国际法规则内容形成的一些因素来考察，就混淆了与国际法原因的差异[注7]；又如，将国际法渊源解释为国际法作为有效法律规范所形成的方式，其结果就把法的渊源说成是“基于不同形式产生的规范的分类”，使法的渊源的定义与这一词的来源全然无关了[注8]；再如，假若把国际法渊源看成是法律规范第一次出现的地方，会造成混淆不清的结果，除了追寻各个规范的初次出现的处所非常困难外，这种追寻本身并无多大法律意义，因为其第一次出现的地方对国际法规范的效力不产生任何影响。笔者认为，应从国际法上有意义的角度来理解国际法的渊源的涵义，在国际实践中，往往在两种情况下援引国际法渊源：1、在国际法规范适用于国际关系和国际社会之前，首先应知道相关的法律规范主要在哪里？明白它们如何存在着？2、在探讨某个国际法制度或规范时，首先应考证其是否已被国际法认可？它们以怎样的法律形式表现出来？于是，笔者主张，在实质上，国际法的渊源是指国际法提供证明具有法律上拘束力的普遍适用的规则已经存在的证据和影响这种规则内容的法定形式。这个定义即从渊源上寻找了国际法规范的证明，又在产生法律效力的形式上指明了“程序渊源”。国际法学者注重研究国际法的渊源，因为只有研究这种渊源才能辩别一个规则是否为国际法规则，同时应将国际法理解为一个确定的，而非或然的概念。
　　二、只有条约和习惯才是国际法的渊源
　　
　　关于国际法渊源的形式，学者们的主张也不一致，归纳起来主要有三类：
　　1、单一渊源说。英国国际法学者郑斌持此观点，其主张，国际习惯是唯一的国际法渊源，国际条约不是国际法的渊源。其认为，国家接受的规则是作为在法律体系内所有主体间都适用的一般国际法，条约只是双方同意的协议，不得对第三国生效。如果它对第三国也产生约束的话，则应成为习惯法，所以条约只是证据，不是渊源[注9]。