法治语境下的立法若干问题探讨
黄永锋
【全文】
立法的权力是属于人民的，而且只能是属于人民的。
——卢梭
引言
“法治”作为一种可操作的制度安排，是近代以来自由商品经济的产物。由于历史上唯意识形态论的原因，我国曾对“法治”一词诲莫如深。但时下，随着文明的演进，作为一种治国方略，“法治”一词已从尘封的冷宫中挣脱出并抖然间变得时髦起来。诸如“依法治…”之类的词组可谓铺天盖地，蔚为大观。
其实，虽然当前似乎众口一辞都在论法治，但只要稍微有所揣摩，便不难发觉其间的貌似神离，就好比孙悟空与六耳猕猴。这当中最基本的两种分歧就是以法律为至上的“法治”与以权力为至上的“法治”之间的对立。两者虽都推崇法治，但在法律信仰、法律理念上却是大异其趣。[1]基于对语义串位的担忧，本文于此首先得对法治的语境进行设定：本文所讨论的有关立法问题所处的语境是指法律至上之“法治”，而非权力至上之“法治”。在此语境下，作者以为立法的主要问题可以概括为这么三个：由谁立法？立什么法？如何立法？也即对立法主体、立法目标及立法操作过程认识的问题。基于这三个元问题，又可以引申出对立法权限、立法价值、立法资源、立法元度、立法程序等下阶位问题的探讨。其中，立法权限归属于“由谁立法”，立法价值、立法资源归属于“立什么法”，立法元度、立法程序则归属于“如何立法”。
本文的展开也正是沿着这样一种思路进行的。
一、立法权限的来源和配置
要谈立法首先就得在价值层面上理清掌握立法权力的主体应为何者。这里涉及到对权力来源的认识。自古以来，关于权力的来源便有“自下而上论”与“自上而下论”。“自下而上论”认为，权力来源于权利，公共权力是基于民众的让渡而形成的，其必须受制于民众的权利；“自上而下论”则认为，权利出自于权力对其的确认，民众所享有的权利不得超出公共权力所界定的范围。[2]由此可进一步引申出“主权在民”与“君权至上”的分野。因而，国家形式也相应地有民主制与专制之别。在民主制国家里，人们都比较看重法律的民意性，强调法律应当也必须是民众共同意志的体现，因而在立法上十分注重民众的参与（无论是直接的还是间接的），民众实际上是“隐藏着的立法主体”；而在专制（集权）国家里，掌权者虽然也得顾及民意，但这种顾及往往是一种“茶余饭后的雅趣”——凭性而为，因而对民众而言颇有“施舍”与“恩赐”之味，民众在此更像是立法的受动者。从现实来看，民主在当下现代乃至后现代的语境中无疑是取得了强势地位，毕竟人人都希望自己的意思表示能得到别人的尊重。但就民主的具体表现形式（或者说制度安排）而言，客观地说这是没有普适的标准的。因为不同的国家乃至同一国家内不同的区域都有其独特的“地方性知识”（吉尔兹语）[3]，所以需要对具体的问题进行具体的分析。任何一劳永逸的普适化愿望都是对民主（包括法治）的奢求，是不现实的。但这也并不意味着一国法治的实现可以排斥一些基本的共通性理念。
我国自古没有民主的传统，有的只是为民作主的自我成就感，因而对权力来源的认识是属于“自上而下论”者。建国以来，虽然一直是在强调“人民当家作主”，但其实际的运作效果应当是人所共知的。如果说春秋战国时期“人治底下的儒法之争”还表明人们意识到法律作为统治工具的可采性的话，那么“文革时期”我们国家领袖认为“法治还是不如人治方便”的态度则是从根本上否定了法治在我国的可行性。对真理的认识往往是要以时间和磨难为代价的。几经周折之后，“依法治国”才终于写进了我国的
宪法。然而在众人的一片叫好声中，有理智的人还应当再进一步反思：铺天盖地的“依法治…”之类口号是不是想在寻求另一种一劳永逸的奢望（就如当年的“阶级斗争一抓就灵论”），这种有“意识形态流行病”之嫌的口号是不是在冠冕堂皇的背后做着“挂羊头卖狗肉”的事情。[4]
