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法治语境下的立法若干问题探讨

  从形式上看,作为规范的法律在世界上是普遍适用的,我们找不出一个没有法律的现代文明国家。但法律并非人类单纯的抽象的理性,而是在特定时空内通过人类理性反映出的社会存在。用马克思的话说就是,法是没有自己的历史的,任何法都不能从其自身的精神来理解,而只能在社会经济生活中寻找答案。因此,历史唯物主义也是承认法是一种“地方性知识”的,只不过表达方式不同而已。如此看来,外来论者在理论基础上似乎存在着危机。毕竟世界上找不出一个与中国国情一样(哪怕是大体类似)的国家,如果我们在立法上以移植国外资源为主,难免不会出现“水土不服”的情况,甚至会出现像血型不同的人之间器官移植后引发的排斥和病变(即使是相同的血型也有可能发生)。倘真如此,法律的移植便有违初衷了。事实上,我们一些不顾本土现实而想紧跟着“世界潮流”的立法往往是以浪了巨大的社会成本为代价的,同时也实现不了立法者的目的。[16]
  从实质上看,法律的实际效能是根植于社会经济生活当中的。如果某类法律被架空于其赖以存在的社会根基之外,人们往往会规避这种法律,让其无法发挥应有的功效。[17]对此,“徒法无以自行”是最好不过的描述了。因此,本文以为,在立法资源取径上,本土资源论似乎更切合实际一些。但是,本文并不主张将本土资源论绝对化,因为中国法律本土资源中的确存在着许多不为现代法治理念所能容忍的糟粕,[18]将其当作标签随处乱贴只能表明我们创造力的退化和思维上的懒惰。
  虽然永远都不会有一种关于法治的能够普适的制度安排,但法治的一些基本理念却应当是人类社会共通和共享的,如“法治应当以权利制约权力为核心”,“法治应当是在良法之下进行的”、“法治关键是治国而非治民”等。因此,在这方面,我们还应当谦虚地引进国外的理念精华。总之,在对中国立法资源选取的问题上,首先得尊重国内的“地方性知识”,同时还要对具体的问题进行具体的分析,但也绝不能甘当阿Q。这是一个“摸着石头过河”的过程。
  四、立法的元度认可
  本节所要探讨的是在一个要厉行法治的国家里,应当坚持一元的立法模式,还是要认可多元的立法模式。从逻辑层面上来看,一国采取一元还是多元的立法模式(指中央与地方的立法权限之间是垂直的还是并行的),归根结底是取决于该国的国家结构形式的。因此,中央集权国家必定采取一元的立法模式,地方分权的国家必定采取多元的立法模式。也只有一元的立法模式才能保障中央的集权,同理,多元的立法模式与地方分权的关系也是如此。
 
  当今世界上,典型的集权与分权的国家要数中国和美国。中国自古便强调“君临天下”,因而是“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”。这与中国自古以来政权的更迭及国家的统一都是通过战争完成的有关(因此,“枪杆子里出政权”不仅是对新民主主义革命的精辟概括,更是对中国五千年来政治变革的精当描述)。而美国的形成则是由最初的十三个英国殖民地联合而成的,联邦是各州权力让渡的结果。客观地说,中国的集权与美国的分权都是建立在各自的历史合理性之上的(尽管这样表述会有“存在即合理”的嫌疑)。具体来说,中国的集权制是与其过早形成的大规模农业灌溉经济以及封闭的大陆文化相适应的,而美国的分权制则是与这样一个事实——联邦是各殖民地共同达成“社会契约”的结果——相适应的。因此,相应地在立法上,中国强调的是“万民皆从皇命”的“大一统”,而美国则建立了联邦与州两套并行的立法体制。诚然,历史的合理性是不能证明当下的普适性的,否则,我们就成了盲目的经验论者,甚至是迂腐的历史卫道士。但历史还是可以借鉴的,因为,“我们对未来的企盼总是基于对过去的自信”。
  > 新中国成立以来,在立法上先后经过了“法定集中、实际分散”、“法定集中、实际趋向结合”、“法定和实际的集中与分散相结合”三个时期。[19]这是一种一元的“集中下之分立”的立法模式。因为,立法主体虽然是多元的,但因主体之间的阶位差异导致法规之间的阶位性(也即任何下阶位的法规都必须服从上阶位的法规),而实际上在立法权力的施行上呈现的是一元的金字塔结构(当然,港澳台地区是例外的)。这种一元的立法模式在很大程度上既照顾了中央的权威,也关注了地方的利益,符合我国大一统之下多层次的社会经济生活。[20]在我们这样一个地域广袤、民族众多的泱泱大国里,其对国家的统一、社会的稳定起到了不可低估的作用(当然,我们也并不能因此而否定其中的一些弊端)。因此,在当前民族利益仍高于一切的世界背景中,为使中国能以较小的代价求得发展(而不像苏东国家那样为强调地方分权而付出了巨大的代价),这种“集中下分立”的一元立法模式至少在相当长的一段时期内还是有其存在的历史合理性的。只不过还须进一步地完善和发展,使其运作更加合理合国情,既要防止中央的专断,也要遏止地方的分化。[21]


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