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除上述分析外，本文以为，立法元度作为一个学理问题，其理论意义还可以从另外一个角度去发掘——从制定法与习惯法之间的关系来理解：法治国家所依据的法律应当是单纯的制定法（一元）还是制定法与习惯法的融合（多元）。对此，我国法学界亦有相关的法律一元论与多元论的主张。一元论者认为，“法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法的一统天下的局面”。[22]多元论者则强调民间法与国家法的适当妥协与合作，并认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为是理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。
用经典理论作为标准来衡量，一元论者无疑是占据了先天的优势，因为只有制定法才能真正体现统治阶级的意志。但如果从行为规则角度来看，多元论者则更切合实际，毕竟人们的行为方式并非只取决于制定法。所以，那种将“阶级论”普适化的疆化作法在活生生的、有血有肉的现实面前有时多少是显得不那么理直气壮的。那么，法治国家对此意义上的立法元度应当持一种什么样的态度呢？窃以为，从法律社会学所注重的法律的实际运行效果角度来考量，我们应当对习惯法持一种开放和宽容的态度。[23]这是因为，社会中的习惯、风俗从来都是一个社会秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分；“只要人类生生不息，只要社会的各种其他条件还会发生变化，就将不断地产生新的习惯，并将作为国家制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响”。[24]
五、立法的程序设计
简而言之，程序就是做事情的先后次序。一般说来，日常生活中我们当中大多数人在做事情的时候并非都是一板一眼地死套“程序”的，因为大家都觉得：程序性的东西不过是某种形式而已，只要我能把事情做好，管他什么程序不程序；死板地硬套程序，反而会压抑人的能动性和创造力。这话的确不假。譬如小说中的武侠，但凡能在眨眼功夫间置人于死地的高人，其出手都是不论招式的，正可谓“大道无形”、“高人无式”。生活中我们也常遇见一些“天才”，他们所做的事情也大都不是按“牌理”的，但又往往都是高人一筹的。因此，对于“高手”而言，“程序”不但帮不了忙，反倒是束缚了手脚。
但现实是，生活中能达到“无招无式”境地的“高人”是少之又少的。而且即使是“高人”，但如果缺少了外在的制约，谁也不能保证其“施展拳脚”时的利益倾向，这是一种“双刃剑”的效应，弄不好是要付出惨重代价的（对此，我国历史上有很好的明证）。因而人们只好退而求次，放弃对“实质正义”的刻意追求，而强调看得见的“程序正义”，毕竟“外观上的公正也是需要的”[25]。特别是在西方，人们尤其担心在公共领域中“施展拳脚”但又“无招无式”的掌权者。这是因为人们都有着这样相同的信念：人之本性是恶的，人天生就有着无穷的贪欲；只要掌握公共权力的人不受约束，其就会无止境地滥用权力。[26]因此，如果说在私人事务中不按“牌理”出牌的人还能被接受的话，那么在公共事务中不按程序做事的掌权者则是不能被容忍的。所以，出于对人性之恶及权力滥用的担忧，西方人认为，必须将公共权力的行使置于法定程序的控制之下，才能保证权力对增进公众福祉的积极作用。由此，西方人设计了一整套有关于正当程序（due
> process）的制度安排，并强调程序价值的优先性，尤其是在司法领域。
但立法作为法治的一个前提，其运作程序化、规范化的重要性也是显而易见的。倘若没有一套科学的程序规范法律起草者的行为，那么其手中权力的滥用则是不可避免的。因此，在这种意义上说，对立法程序设计的核心问题也就是对立法权的运行进行“编程”并加以规范。这就好比安全的高速列车须以优质的铁轨为前提。英国学者培根曾把司法比作社会秩序的“源头”，[27]但从逻辑上推理，立法似乎更为恰切些。因为恶法之下是无法实现法治的，[28]恶法只能导致社会更加失范，人们对行为规则更加茫然。
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