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**参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第75页。
(1)
这两种“法治”的根本区别在于:前者强调法律对权力的控制,例如谢晖:“‘法律至上’论析”,载于《求是学刊》1999年第6期;再如郭道晖先生指出,法治旨在强调“人依法”而非“法依人”,任何权力都要受法律约束(参见郭道晖:《法的时代呼唤》,中国法制出版社1998年版,第35、46页)。而后者则把法律当作巩固权力的一种工具,否定以权利制约权力,例如评论员文章:“法学研究也要讲政治”,载于《当代法学》1996年第2期;再如光尚然:“评《法的时代精神》——同郭道晖先生商榷100个问题”,载于《当代法学》1998年第3期至1999年第6期。
[2]
在西方,典型的“自下而上论”是“社会契约论”,其有关论述最早出现于古希腊智者学派的一些言论中(参见于海:《西方社会思想史》,复旦大学出版社1993年版,第27页),至霍布斯、洛克、卢梭等人时臻于完善和成熟(参见苏力:“从契约理论到社会契约理论——一种国家学说的知识考古学”,载于《中国社会科学》1996年第3期);典型的“自上而下论”则是“君权神授论”,于中世纪时达到顶峰。而在我国,“自上而下论”几千年来一直都是牢不可动的理念,直到近代以来西学东渐思想启蒙后才有了“自下而上论”。
[3]
参见吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”,收于梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店1994年版,第73页以下。
[4]
事实上,许多在类似于“依法治省”、“依法治市”、“依法治村”、“依法治厂”、“依法治企”、“依法治税”口号下所做的事情并不都是为了实现真正意义上的法治,而是为了通过加强立法来巩固权力。因为在许多“第一把手”的潜意识里就是这样理解“法治”的。参见郭道晖:同注[1],第37页。
[5]
有关于此的悖论还远不止这点,有学者认为当前在我国至少还存在着变法与法治、法律与立法、国家与社会、普适性与地方性、理想与国情之间的紧张关系和两难境地。参见苏力:“二十世纪中国的现代化和法治”,载于《法学研究》1998年第1期。
[6]
现代社会中,公民享有言论、出版、结社、集会、游行和示威等权利是民主的几个基本表征。对此,我国宪法已有原则性的规定。但问题是,这些权利要实际上让民众享有就必须得制定出详细的可操作的下阶位法律来。当前我国只有关于集会、游行和示威方面的立法,而在言论、出版和结社方面仍是无法可依的。事实上,民众的言论自由在很大程度上都已被“党的正面宣传原则”所吞没了。而游行示威也因要经公安机关的严格审查实际上变成了“管制的客体”而非权利。
[7]
参见李步云、汪永清主编:《中国立法的基本理论和制度》,中国法制出版社1998年版,第32页。
[8]
即使公务人员是以选举方式产生的,其往往也多是流于形式主义。对此,类似于“党委点名,代表举手,群众看闹”之类的民谣应当是很具有说服力的。其实只要比照一下我们日常生活的经验,也是不难体会的。
[9]
对此,民众意见最大的要算是电信部门和邮电部门。就电信部门来说,“电话初装费”作何解释?对邮电部门来说,“代办费”又作何解释?
[10]
在这点上,马克思有一个关于蜜蜂与建筑师的生动比喻。他说,蜜蜂把蜂房造得再精致也只是出于本能而已,而即使是再蹩脚的建筑师,其在造房前就早已在脑子里勾勒出了房子的结构。
[11]
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