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《浅析发展中的罪刑法定》——新手上路,欢迎批判

  2、 费尔巴哈的心理强制说,即人具有趋利弊害的本能,他指出:“人欲求快乐,所以努力得到一定的快乐,人又想逃避一定的痛苦。…因而人在可能获得较大的快乐时,就断绝较小的快乐的意念;而可能避免较大的痛苦时,就会忍耐较小的不快乐。基于欲望不满足的不快乐,使他因而避免这种不快乐,刺激要满足欲望。” 这里,费尔巴哈从康德哲学的二元论出发,把人两重化:即分自然存在者和理性存在者,由此推出如果行为人确信实施犯罪的欲望会带来更大的危害,就会抑制犯罪的意念而不去犯罪。所以为了起到心理强制的作用,需要预先用法律明文规定犯罪与刑罚的关系,以便预示利害,使人们知晓趋避。所以心理强制说必然推出罪刑法定的原则。
  总之,在刑事古典学派阶段,笔者认为罪刑法定原则始终仅仅是作为一种思想的先行、理论的探讨,其理论上的严格论证并没有考虑多少现实犯罪的多样化和特殊化,而是将重点放在唤醒人们的权利意识,为反抗当时社会普遍存在罪刑擅断,国家滥用司法权、刑罚权寻找理论依据,更重要的是它为罪刑法定今后的变化发展奠定了一个不可动摇的本质基础:保障人权。但倘若此时即要付之于司法实践,难免存在矫枉过正无法实施之嫌。
  到了19世纪后叶,欧洲资本主义经济迅速发展、社会矛盾异常尖锐。面对急剧恶化的犯罪形势,以理性思辨和道德说教为特征的传统古典刑法理论显得苍白无力,反映资产阶级根本利益的实证主义学派应运而生,因其主张特殊预防的刑罚目的和社会防卫论而特别强调刑罚的个别化。 此时,罪刑法定原则在面临巨大挑战的同时也在不断反思着如何克服自身的刚性所带来的在司法适用上的种种问题以及如何能从原则精神走向司法实践。
  进入20世纪以来,经历了战火的残酷洗礼后,出现了现代折中主义刑法学派,即将古典学派和实证学派在新的社会基础上折中。 此时的罪刑法定在西方的主流发展已经从最初的完全取消司法裁量到允许司法裁量,对处理纷繁复杂的各案放宽法官的自由裁量权,从完全否定类推到在有利于被告的情况下容许类推适用,允许司法解释等,增加了罪刑法定的灵活性与实用性,使其理论精髓能真正的贯彻于司法实践。
  二、是“背离”还是“发展”——如何评价罪刑法定的司法化进程
  纵观整个罪刑法定的历史沿革、发展变化,很多人都会产生这样的疑问,罪刑法定的司法化进程究竟是对最初的罪刑法定原则的发展还是对其原则精神的严重背离?在笔者看来,这是一个关于罪刑法定生死存亡的问题。
  罪刑法定,从古典刑事法学派为反对中世纪的罪刑擅断而提出,经历了实证法学派、社会法学派的考验,一路发展到现在,看似与最初严格意义上的罪刑法定已相去甚远,其许多派生原则也都被当代西方的司法实践所突破,所以有人认为在西方国家20世纪以来罪刑法定原则已度过其隆盛而走向衰败。 更有人认为罪刑法定已被司法实践所架空。其实,笔者认为,罪刑法定,作为一种原则精神在走向司法实践的过程中必然会不断的发展完善,这种发展并不是自我否定或蜕化,恰恰是其原则精神最终能在现实生活得以实现的有效手段。


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