试论国际私法上识别的对象及其阶段问题
金振豹
【全文】
关键字：国际私法 识别 对象 法律关系 识别的阶段 二级识别
内容提要：
识别是国内法和国际私法所共同面临的问题，但国际私法上的识别有其独特的特点，且对通过法律选择解决法律冲突有着十分重要的意义。本文通过对识别发生的机制及过程进行分析，力图为国际私法上识别制度的建构提供理论基础。
一 识别制度概述
识别, 我国台湾学者称之为“定性”, 也可称之为“分类”[①]。英美学者称之为“Characterisation”, “Qualification” 或“Classification”。识别作为国际私法的一项制度, 学界普遍认为是由德国学者卡恩(Kahn)和法国学者巴丁(Batin)于十九世纪末分别独立地发现并提出,[②]此后即为各国国际私法学者所广泛接受并进一步加以研究。事实上, 凡对国际私法进行较为全面论述的国际私法著作, 通常都会涉及识别问题。许多国家在其有关国际私法的法律以及一些国家由法学界提供的具有国际私法示范法性质的文件都对识别制度作出专门规定[③]；在国际上也有大量的国际私法案例对案件中所涉具体识别问题进行特别的分析和说明。
识别是国际私法上一个基本的理论问题，这是毫无疑问的。但随着人们对它研究的深入，却开始发现识别乃是处理各种案件, 包括纯国内案件都必须进行的一项工作, 而不论处理案件者是否意识到这个问题, 或是否曾对它进行过研究[④]。当然，人们也认为国际私法中的识别有着特殊的意义，在很多方面不同于国内法上的识别。尽管如此，识别仍是国际私法中引起争议和分歧最多的一个问题。从古自今，各国国际私法学者对于识别的对象、过程、解决识别冲突的方法以及所谓的“二级识别”等问题各执己见，莫衷一是，几乎使它成为一个“识别之谜”。笔者以为，虽然在中国目前的司法实践中识别问题似乎并不突出，但作为一个基本的理论问题，只有对识别现象作出科学的、令人信服的解释，才能够在国际私法上建构起合理的识别制度，并避免在某些识别问题比较突出的案件中发生混乱和错误。限于篇幅，本文旨在对识别产生的机制及其整个过程，以及对所谓识别的对象和阶段等久争不决的问题作出合乎法理和实践的解释[⑤]。
二 识别的产生及其对象
１、国内法上的识别
上文指出，识别是国内法和国际私法共同面临的问题。那么，国内法上如何会有识别问题呢？英国学者格雷夫森指出，即使在处理纯国内案件时，法官也首先要对发生的事实找出它与有关的法律规则之间的本质联系，从而确定它是不是一个法律问题，是一个什么性质的法律问题，最适合于适用哪一个法律规范。[⑥]很显然，一个案件提到法官面前后，法官要做的第一件事，就是要根据本国的法律判定该案是，比如，民事案件还是刑事案件；如是民事案件，是婚姻案件还是继承案件，或是其它性质的案件，并进而根据本国法律中的
婚姻法或
继承法或其它法对该案进行裁判。这一过程就是识别问题。但这种描述还是比较粗疏的，需要作进一步的分析。
