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试论国际私法上识别的对象及其阶段问题

  笔者以为,识别问题的产生和存在,与现代法律为实现调整社会关系的功能所必须具有的类型化和体系化的特征有关。事实性的社会关系是丰富庞杂的。为了实现对各种社会关系的规范和调整,法律首先对社会关系进行分类,并相应地制定了有不同调整对象和不同调整方法的各部门法予以调整。现代法律就表现为从宪法到各主要部门法,再到各部门法内部的具体法律制度,以至于最为具体的一条条法律规范的一个完整的法律体系。因此,在对具体案件适用法律时,就必然要对该案件结合法律的规定进行分析判断,确定它应由哪一部门法调整,进而判断它应适用该部门法中的哪些具体法律规定。这一过程对于任何案件的处理,都是必须经过的。笔者以为它既是国内法上识别的真实面目,也是识别作为一个法律问题(包括国际私法上的识别)的普遍含义。
  但是,这一过程中识别的对象究竟是什么呢?是特定的案件事实本身,比如特定的物品吗?是依附于案件事实的特定社会关系,比如买卖、婚姻吗?还是可能予以适用的法律,如本国的婚姻法继承法?笔者以为这三种理解都不足以充分解释识别的过程,因而不能作为识别的对象。前面提到,识别是对案件结合法律的规定进行分析和判断,以确定它应由哪一部门法调整的过程。因此,识别这一过程包含两个方面:一方面是对案件事实,包括特定的事物和事实性的关系的分析,另一方面是对所依据的法律的分析。前者是事实判断,后者是法律解释。这两个方面如一个硬币的两面,是一个完整的识别过程所不可少的。但它们终究只是识别的手段,而识别的最终目的,是为了确定特定的案件应由哪一部门法调整。更确切地说,是要判断根据既有法律,该案件具有什么样的法律性质,从而应纳入哪一部门法的调整范围。这个所谓特定案件的法律性质,就是该案件所引起的法律关系的性质,它才是识别真正意义上的对象。
  法律对社会生活的调整,是通过将实然的社会关系上升为应然的法律关系,并通过国家强制力使这种应然的法律关系现实化而实现的。[⑦]法律关系可以是概括的,与某一部门法或某一类法律制度相对应;也可以是有着具体的权利义务内容,而与具体的法律规范相对应。如果运用法律关系的概念,前述识别过程可以更确切地描述为:以特定的法律体系为依据,确定特定的案件事实引起了何种法律关系,从而应适用该法律体系中的哪一部门法,进而应由该部门法中的哪些具体的法律规范确定此种法律关系的内容。在司法实践中,这一过程常常表现为判断特定案件是否引起了当事人所诉称的法律关系;如果是,则此种法律关系的具体内容是什么,并据此做出支持或驳回当事人的诉讼请求的判决。


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