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试论国际私法上识别的对象及其阶段问题

  2、国际私法上的识别
  笔者以为,国际私法上的识别与国内法上识别在基本功能上是一致的,也是为了确定案涉事实在法律上所引发的法律关系的性质,以解决其法律适用的问题[⑧]。国际私法上识别的对象也与国内法上识别的对象相同。但国际私法上的识别与国内法上的识别毕竟有很大的差异。将两者进行比较,可以清楚地说明国际私法上识别的功能和对象问题。
  (1)、国内法上的识别在各个法律部门,包括刑法、行政法、民法和诉讼法等领域都会发生。但因为国际私法是只调整国际民商关系的法律,国际私法上的识别只发生在涉外民商事领域。
  (2)、国内法上识别的功能是为了确定特定案件的法律适用问题,国际私法上识别的基本功能也是如此。但不同的是,国内法上的识别是以一国的整个法律体系(指其各部门法和具体法律制度的设置)为前提条件的,因而其基本的功能是把特定案件所引起的法律关系纳入到该国某一部门法的调整范围中去。而国际私法上的识别是以法院地国的国际私法体系,或更确切地说,是以法院地国的冲突法体系为前提条件的;其基本功能是把特定案件所引起的法律关系纳入到法院地国冲突法所设定的各种法律范畴(或用冲突规范的术语来说,“范围”)中去。这是法院在处理涉外民商事案件时必经的步骤。这里涉及到冲突规范的逻辑结构问题。
  学界一般认为,一条冲突规范由范围和系属两部分组成。但范围部分究竟为何,则有很多不同的观点。武汉大学的许多学者倾向于认为“范围”可以有三种不同的性质,一为法律关系,一为法律事实,一为法律问题。[⑨]但笔者以为,这种包揽无遗的说法显然不足以揭示“范围”的本质,让人费解。实际上,冲突规范的“范围”部分纯粹是对各种法律关系的分类,而“系属”指应被用以决定此种法律关系之内容的准据法。如“不动产适用不动产所在地法”这一冲突规范实际上是说“与不动产有关的各种法律关系,应由不动产所在地法决定其具体内容”。又如“程序问题适用法院地法”这一虽然很少被明确规定,但实际上为各国所普遍适用的冲突规则,实际上是说“程序性法律关系,由法院地法律决定其具体内容”。之所以可以作这种解释,是因为国际私法对涉外民商事关系采取间接调整的方式。这种方式通过对涉外民商事生活中可能产生的各种法律关系进行分类,进而指出每一类法律关系具体应适用哪些国家的法律。至于哪些事实性的社会关系可以引起某一类特定的法律关系,以及应根据哪一国家的法律做这种判断,则正是识别所要解决的问题。台湾学者梅仲协和苏远成也都认为“国际私法是就各种法律关系指定所应适用之法律”。[⑩]认为“范围”部分可能包括法律事实和法律问题的观点,实际上是受立法上为了方便,而对冲突规范做了简化处理的影响。但关键是要看到,法律关心的是关系,而不是事实,更不是 “法律问题”这样一个含糊不清的概念。


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