管理规约的设定、变更及废止,各国和地区立法及实务不尽一致,主要通过两种途径进行。①.通过区分所有权人全体集会形成决议,这是各国和地区普遍所采取的基本途径;②.由建筑发展商或售房公司在出售房屋时,分别与买售人达成同意该管理规约的协议。《日本建筑物区分所有权法》第三十一条规定,管理规约的设定、变更、废止,须依区分所有权人及表决权各四分之三以上集会的决议为之。意大利关于建筑物区分所有权法律关系是由民法典予以调整,民法典第一千一百三十八条规定,管理规约的设定、变更或废止,须通过区分所有权人会议进行。第一千一百三十六条规定,由代表整栋建筑物价值三分之二及区分所有权人三分之二出席所组成的区分所有权人会议予以决议,该决议须代表出席之大多数并至少有该建筑物价值的一半才有效。
管理规约的内容也是区分所有权或使用权的内容之一,应该适用我国民法中关于相邻关系的规定。基于这种相邻关系的重要性和复杂性,在实践中有必要进行登记,一经登记就产生了公示效力,昭示了管理规约已成为区分所有权的内容之一,也便于登记机关监督管理规约的合法性。《深圳经济特区住宅区物业管理条例》也只是要求业主公约使用市住宅主管部门统一制订的示范文本,业主大会可以根据本住宅区的实际情况进行修改补充,并报市住宅主管部门和区住宅主管部门备案。从目前我国颁布的各地方物业管理法规中,都没有强制性登记的要求,这不能不说是我们物业管理立法的一个缺陷和遗憾。
业主公约应该是管理规约的一种具体的表现形式。作为业主公约主体的业主实际上就是建筑物区分所有权人。因此,业主公约,是一种公共契约,也可称为物业管理公约,属于协议、合约性质。从法律地位来看,业主公约是指由全体业主承诺的,对全体业主具有约束力的,用以指导、规范和约束所有业主、物业建筑物专有部分占用人以及物业管理者权利义务的行为守则,是物业管理的基础和准则,也是物业管理法规的有效组成部分。业主公约以法律契约文件的形式明确了业主、物业建筑物专有部分占用人在物业使用、维护和管理等方面的权利和义务。业主公约对所有业主、物业建筑物专有部分占用人、物业管理者都有约束力。业主公约的作用就是运用业主公约的自我约束机制,规范业主、物业建筑物专有部分占用人的物业管理行为,使业主、物业建筑物专有部分占用人自律地进行自我文明教育、完善自我道德,使大家共同地、自觉地遵守和维护公众利益和公共环境。
业主公约是物业管理中的一个重要的基础性文件。业主公约的主体是物业管理区域内的全体业主,约束范围涉及全体业主和专有部分占用人,经过法定的业主人数签字或经过业主大会通过即对全体业主发生效力。业主公约所约束的权利和义务关系的客体是区分所有建筑物的使用行为,并不涉及人身权、政治权、劳动权、教育和被教育权等
宪法赋予主体的其他权利。业主公约所规定的权利和义务既包括建筑物区分所有权法律、法规范畴的权利和义务,又含有邻里和睦、互助互谅、助人为乐等道德范畴的准则。业主公约主要依靠公约主体的自我行动——业主自治和自我约束——业主自律来实现公约的具体内容,而违约责任的处罚也只是一种辅助性的内容。
应该指出,目前,由于在物业管理立法中没有明确确立业主公约的法律地位,无论是业主、业主委员会,还是物业管理公司对于业主公约的法律地位和作用没有一个正确地充分认识,没有充分认识和发挥业主公约的真正作用,对于业主公约的签订不够重视。也导致在司法实践中,部分法官往往并没有将业主公约作为基于私法自治原则而衍生的物业管理的最高自治规则来对待,也没有把业主公约看成为物业管理的基础和准则,使得业主公约缺乏应有的法律约束力。因此,作为立法机关在物业管理的立法活动中有必要,特别关注业主公约的法律地位问题,提高业主公约的法律地位,明确赋予业主公约作为物业管理最高自治规则和物业管理法规有效组成部分的合法地位。
在物业管理实践中经常遇到业主担心侵害自己合法权益,而不愿意签订业主公约的情况,这也是业主公约作用得不到充分体现和发挥的一个普遍原因。因此,业主公约的作用要能够真正体现和发挥,一个非常重要的因素就是要确实保证业主公约的公平、公正、公开、平等以及合法、合理。在物业管理实践中,的确有一些开发建设单位或物业管理公司利用自己有权起草和拟订业主公约的途径,在业主公约的强制性或禁止性内容上,处于维护自己的私利而设定一些侵害全体业主合法权益的公约条款,这就背离了业主公约应体现的公平、公正、公开、平等以及合法、合理的基本原则。针对这种情况,应该在物业管理立法中明确,在物业建筑物出售或业主办理入伙住用手续时,开发建设单位或物业管理公司组织签订的业主公约,必须强制要求使用政府统一制定的业主公约示范文本,并且对所使用的业主公约实行政府的强制性登记,业主公约示范文本一经登记就产生了公示效力,昭示了业主公约对全体业主的合法约束力。基于业主公约具有私法自治原则所衍生的规约自治主义的特性,允许业主、业主委员会可以通过业主大会的特别议决程序,即经全体业主中持区分所有权比例四分之三以上业主投票通过,结合物业管理区域的实际情况形成业主公约的修改补充决议,对业主公约进行修改补充。当然修改补充后的业主公约必须在履行了政府的强制性登记之后,方可生效。
五. 管理团体的名称、组织形式
各国法律规定的建筑物区分所有权人的管理团体名称是不同的。日本法依照法人与非法人的不同地位分别称为“管理团体法人”和“社区管理团体”,法国法与新加坡法直接称“管理团体”,美国法称“公寓所有人协会”,我国台湾地区称为“管理委员会”、“自治会”、或“互助组”及“管理组织”,在我国香港则依照《多层大厦(业主立案法团)条例》的规定称为“多层大厦业主法团”或“互助委员会”。依优劣衡量,我国的法学家倾向于在建筑物区分所有权法的立法中直接采用“管理团体”的名称为优。
建筑物区分所有权人的管理团体的组织形式,依据各国的法律规定有所差异。主要有区分所有权人大会、管理人和管理服务人三种组织形式。区分所有权人大会就是我们在物业管理活动中的业主大会,管理人就是业主大会及其执行机关的业主委员会,而管理服务人则是物业管理公司。
业主大会也称区分所有权人集会、共有人大会,是由同一区分所有建筑物或同一住宅区的全体业主(即建筑物区分所有权人)组成的。业主大会是决定有关区分所有建筑物的使用、管理、维护、修缮等重要事项的议事权利机关,是法律上的强制必设机关。业主大会的性质就犹如股份公司的股东大会,是区分所有权人团体的最高的意思决定机关。凡有关全体区分所有权人之间的重要事务,都必须由业主大会议决。区分所有权人借助业主大会参与共同事务的管理,不仅是成员权的体现,也是区分所有权人自治管理区分所有建筑物的体现。
依照建筑物区分所有权法规定,业主大会每年至少召开一次,由业主委员会召集,全体业主都应该参加或选派代表参加,业主大会议事规则遵循建筑物区分所有权法律的具体规定。