二
检察官不能成为“法官之上的法官”,那么,是否可以成为“法官之前的法官”呢?我的回答是肯定的。这里涉及检警关系(在一定意义上也就是侦检关系),即检察机关与警察机关的关系。我国公安机关行使警察权,这里的警察权是一种行政权,对此并无争议。在警察权中包含侦察权,由于侦察行为是刑事诉讼行为,因此公安机关也往往被称为司法机关。如果基于司法机关即行使司法权的机关这样一种逻辑,侦察权也会被认为是一种司法权。19我认为,司法权是一种裁判权,侦查活动只有为法官裁判奠定基础,因此,不能认为侦察权是一种司法权。在某种意义上我国可以采用追诉权这个概念,以此涵括侦查权和公诉权。20追诉权是国家专门机关对犯罪的一种追究活动,这种活动的目的是使犯罪受到法律追究。因此,我认为追诉权本身并不是司法权而是行政权。追诉权使警察、检察官成一体化的控告方,而与辩护方形成对峙关系。
在追诉权行使的主体中,通常包括警察和检察官,可以说,追诉权中的侦查权主要是由警察来行使的。但警察权不止于侦查权,更主要的是行使治安管理职能。在法国,警察分为行政警察与司法警察。法国学者在论述行政警察与司法警察的区别时指出:行政警察所做的努力集中在预防犯罪。对于行政警察而言,就是要防止社会秩序受到扰乱,并且在必要情况下,尽可能快地恢复受到扰乱的秩序。行政警察应当通过现场指挥,以其指令,并且在必要时,以其行动,让人们遵守法律与条例、规章,同时尊重人的自由。但是,在行政警察的这一作用并未完全实现,社会秩序实际受到扰乱,行政警察只能通过其权力范围内的手段部分恢复受到扰乱的秩序时,如果有人实行了某种犯罪,这时就有必要查找谁是犯罪行为人,以便以他们提起公诉。这种调查职能已不再属于预防性质,而属于制裁性质(或者更确切地说,具有对制裁给予合作的性质)。这一调查职责(forction d’investigation)是司法警察应当履行的职责,它明显不同于行政警察的职责。21尽管行政警察与司法警察具有职能上的密切联系,但两者的职能分工也是十分明显的,侦查权主要是由司法警察来行使。那么,司法警察是否独立地行使侦查权呢?从各国法律规定来看,司法警察的侦查权是在检察官的指挥下行的。这里涉及侦检模式。关于侦检模式,我国学者认为主要有以下三种:22(1)主导型,这种类型的国家十分强调刑事司法的高度集中统一,在调查追诉的过程中偏重对诉讼效率的追求,因而为了防止侦查机关可能出现的离心倾向,往往将侦查指挥权、在侦查的整个过程中,检察机关居于主导地位。(2)指导参与型。采取这种模式的典型国家是美国,虽然从表面上看美国的检察机关与警察机关是一种十分松散的关系,但检察官对警察侦查取证活动的指导参与作用是不容忽视的。(3)协助型。在日本,一般认为,侦查的目的之一是为公诉作准备,而提起公诉和维持公诉的责任属于检察官,这就需要检察官和司法警察职员在犯罪侦查上相互协助,也需要检察从公诉的角度对司法警察职员的侦查行为进行制约,故日本
刑事诉讼法赋予了检察官一定的指示、指挥权。上述各种侦检模式,都在一定程度上体现了侦检的一体化,有利于检察官对侦查活动的有效控制。
侦检一体,实质上就是检警一体。这种一体化的模式,我认为是由刑事诉讼理念所决定的。刑事法治普通认同的一项基本原则是审判中心主义。审判中心主义指审判(尤其是第一审法庭审判)是决定国家对于特定的个人有无刑罚权以及刑罚权范围的最重要阶段,未经审判,任何人不得被认为是罪犯,更不得被迫承受罪犯的待遇。具体来说,审判中心主义有两层含义:一是在整个刑事程序中,审判程序是中心,只有在审判阶段才能最终决定特定被告人的刑事责任问题,侦查、起诉、预审等程序中主管机关对于犯罪嫌疑人罪责的认定仅具有程序内的含义,对外不产生有罪的法律效果。二是在全部审判程序当中,第一审法庭审判是中心,其他审判程序都是以第一审程序为基础和前提的,既不能代替第一审程序也不能完全重复第一审的工作。23审判中心主义确立了庭审作为刑事诉讼程序的中心,而庭审又以抗辩形式展开,由此能够实现惩治犯罪与保障人权的双重目的。与审判中心主义相对立的是侦查中心主义,侦查中心主义强调侦查程序在刑事诉讼中的核心地位,仅仅根据侦查阶段做成的调查笔录进行审判,即所谓“书面审判”。也就是说,案件在侦查阶段实际上就已经决定了(所谓侦查中心主义),审判被架空,这就偏离了审判中心主义。24我认为,侦查中心主义还是审判中心主义,实际上是刑事诉讼理念之争。侦查中心主义将侦查放在重要位置上,而侦查活动具有行政性,因而忽视了刑事诉讼的司法性。而审判中心主义将审判放在中心位置上,使侦查以及其他追诉活动从属于审判,而审判活动具有司法性,因而淡化了刑事诉讼的行政性。以审判为中心终服从法院的裁判。因此,就必然以起诉制约侦查,使侦查服从起诉,这就为检警一体提供了理论根据。
我国现行的刑事诉讼程序是由公、检、法三道工序组成的一条司法流水线,因而既不同于侦查中心主义,也有别于审判中心主义,是一种无中心主义,我国学者称为诉讼阶段论。25根据这种诉讼阶段论,侦查、起诉与审判分别是三个独立的诉讼阶段,三个诉讼阶段分别由公安、检察、法院行使侦查权、起诉权和审判权。只是在侦查权上,以公安为主、检察为辅共同行使。公、检、法三机关分别行使职权,互相制约互相配合,成为我国刑事诉讼结构的一大特色。平行,循序渐进;但由于侦查居于启动的地位,从而不可避免地具有侦查中心主义的倾向。“公安局是做饭的,检察院是端饭的,法院是吃饭的”,这句俗语形象而深刻地描述了我国刑事诉讼的侦查中心主义特征。在这种情况下,侦查活动缺乏应有的控制。
从各国刑事诉讼结构看,对于侦查实行双重控制,一是行政控制,二是司法控制。这里的行政控制主要是指检察官对于侦查的控制,而司法控制主要是法官对于侦查的控制。关于检察官对于侦查的控制,主要涉及检警关系。如上所述,在我国刑事诉讼结构中,公安与检察是并列的两个机关,虽然检察机关享有法律监督权,对于公安机关具有侦查监督权,但由于公安机关与检察机关是一种互相配合互相制约的关系,因此这种侦查监督只是结果的监督而不是过程的监督,是一种静态监督而不是动态监督。因此,缺乏侦查监督的有效性。在这种情况下,我国学者提出了完善我国警检关系的构想,26这种构想基于检察机关实施监督的置后性和被动性往往导致难以有效预防和及时纠正侦查违法,不利于保障犯罪嫌疑人及其他有关公民的合法权益不受侵犯的现状,认为应当强化警、检关系中的制约机制。更有学者明确提出侦、检一体化模式,27认为应当确立检察在侦查阶段的主导核心地位,并增强检察机关对侦查程序的监控力度,使侦查机关的所有诉讼程序,特别是调查、取证行为,必须服从检察机关的领导、指挥和监督,从而使检察官真正成为影响侦查、公诉程序进程的核心力量。尽管侦查机关的法定职能分工仍然是以侦查为本,但不再赋予其完全独立的司法权力,即明确规定侦查权完全是一种依附于检察权的司法权力,废除调整公、检两机关之间相互关系的所谓“分工负责”及“相互制约”的诉讼原则,这是侦、检一体化模式的基本理念,我认为,以侦检一体为内容的检警一体模式是从侦查中心主义向审判中心主义转变的一项重要而有效的改革措施。检警一体是指为有利于检察官行使控诉职能,检察官有权指挥刑事警察进行对案件的侦查,警察机关在理论上只被看作是检察机关的辅助机关,无权对案件作出实体性处理。28这种警检一体化的侦查体制赋予检察官主导侦查的权力,为其履行控诉职能打下了良好的基础。