三.从期待可能性的标准上看。
对此西方学者有以下几种观点。1。行为人标准说。认为应该以行为人本人的能力为标准,判断在行为时是否存在期待可能性。2。平均人标准说。认为应该把平均人(即普通人)置于行为人的情况下,看是否能够期待行为人实施合法行为,据此决定期待可能性的有无。3。国家(法规范)标准说。认为行为人是否存在期待可能性,应以国家和法律秩序的需要为标准。⑶此外,我国一年轻学者提出人权标准说,即期待可能性有无之认定应以对被期待者之人权之充分关注为旨趣,具体言之,凡是行为人本人不具备适法行为的可选择性时,即无期待可能性;即使行为人由于自身条件所决定具有适法行为的可选择性,只要社会平均人在同等情况下不具备此种可能,也不应认为行为人具有期待可能性从而要其承担对其不利的法律后果。
我认为以上几种标准都有不完美之处。采用行为人标准说就会使所有犯罪行为都成为可以理解的了,尽管在其他人看来可以有很多方法解决行为人所面临的问题,但是行为人由于其性格、受教育程度、生存环境等决定了他当时只能采取犯罪行为,不然为什么他采取了这种行为?既然是为了保护被告人的利益适用期待可能性理论,那么却采用社会平均人的标准来认定行为人的具体情况,这不仅违背了这一理论的初衷,也不能使被告人的利益得到根本保护 。采用法规范标准说则由于法规范的抽象性和有限性,不能对每一种适用情况作出具体说明,也不能涵盖过于复杂的现实,只会人为的添加混乱,那将会得不偿失。人权标准说则由于对被告人人权的过分保护,造成对
刑法社会防卫功能的削弱,而社会防卫功能的弱化将使人权保护无从谈起。
退一步说,即使期待可能性理论是合理的,但对于其最为重要的适用标准问题却不能拿出一个有说服力的方案,这也足已证明这一理论与实践的脱节性。
三.期待可能性理论自身的弊端
我认为期待可能性理论一个很大的弊端在于它只考虑行为当时这一点的具体情况,但是每一个时点的情况并不是孤立存在的,它都是前面行为必然的承接和继续,这是一个不可分割的纵向联系的整体,那么为什么不考虑侵害行为前一个行为的期待可能性呢,为什么不可以说侵害行为前一个行为的期待可能性对于责任的认定具有更大的意义呢?譬如说,一个不会游泳的成年人李某带着一儿童去河边玩,在嬉戏中,儿童不听成年人劝告和制止,跌入河中,由于李不会游泳无法营救,儿童淹死。按照
刑法理论,李某带此儿童玩这一先行行为使其对儿童的安全负有监护义务,因此李某对于儿童跌入水中却不作为构成犯罪。但是依照期待可能性理论,因为李某不会游泳,法律不可能期待行为人牺牲自己的生命去救人,所以阻却李某的刑事责任。但我认为李某明知自己不会游泳,法律是可以期待他不带儿童去河边玩的,也就是说在带小孩去哪里玩这一点上法律是可以期待他不带小孩去危险的地方玩的,但他却违反这种期待,怎么能说他主观上没有错误呢?