2.新民诉法在诉讼程序的设计上没有解决好人民法院主持和指挥诉讼的职权与当事人对诉讼的实体内容的处分权的关系。如上所述，现代民事诉讼采取当事人主义诉讼原则，不仅不排除法院的职权作用，而且当事人主义与法院职权指挥诉讼的职权进行主义相结合，有利于提高诉讼效率。我国民诉法，从历史的传统和我国实际出发，采取法院职权指挥诉讼的运作方式，符合我国的国情，也体现了社会主义国家民事诉讼的便民原则。法院职权运作，实际上是国家对民事诉讼干预的扩大，为此就应从权力运作程序的目的和方式以及权力侵犯权利后的救济方面去限制权力。同时，为了诉讼顺利进行，加强法院制裁权也是必要的。但是，我国民诉法所规定的法院职权指挥和运作程序的目的性不太明确。有时包办了当事人的权利
，有时又显得法院的权力弱，下面举例说明：①关于诉讼开始的起诉程序，我国民诉法的立法本意是在起诉阶段不准对案件作实体审查，而只能作形式审查。但我国民诉法却规定，法院不仅审查受理，而且有“立案”权，这就超出了法院审查指挥是为了便于当事人行使起诉处分权的立法本意，变成了法院依职权决定当事人能否起诉；②法院依职权审查起诉状后向被告送达，应该规定被告限期答辩，并告知不提出答辩的后果。因为，原告和被告之间通过交换起诉状和答辩状来确定争点，明确双方当事人所承认和否认的事实，对诉讼双方当事人和法院都是非常重要的。所以，法院对这种关键性的诉讼程序的设计和要求应当严格，对不按规定所为的当事人应规定相应的制裁措施。但是，我国民诉法却没有任何规定，显得法院权力太弱；③法院积极引导和指挥当事人进行陈述和举证活动是必要的。但是，法院进行这些诉讼活动时对于同时对等地保护对方当事人的利益方面则欠考虑。如果法院的指挥活动不及时向对方当事人告知并受对方当事人的监督，则法院的活动就可能变成为某一方的利益而出谋划策，就将影响法院的公正、中立的形象。法院主持和指挥诉讼的目的是协助当事人行使权利，加快诉讼的进程，而不是包办代替。特别是在开庭审理之前，如果没有当事人在法官主持和指挥下进行的充分准备，确定争点和交换证据，那么光靠在法庭上“对抗”则不管以什么方式询问，当事人都不可能成为真在的诉讼主体。
3.新民诉法对于法院审判的当事人可以自由处分其民事权利与当事人的处分权受限制的民事案件的程序不加区分，都适用同样的原则和程序。我国民事诉讼立法者之所以在程序设计上浑然不觉当事人这两种不同的处分权应当加以区别，并不是偶然的。从我国传统的诉讼观念来看，法院审理民事案件时对当事人具有什么性质的处分权似乎没有任何意义，因为不管是当事人能自由处分的民事案件还是其自由处分受限制的民事案件，法院所关心的只是如何把案件事实查明，作出客观真实的判决。所以，不需要过多的去考虑当事人的处分权性质对国家行使司法权力有什么影响。法院只要是为了查明案件客观真实，不管当事人有权自由处分其诉讼标的的案件还是审理非财产的人身关系的婚姻案件，其程序和基本原则都是一样的。这足以说明，从我国民事诉讼立法原则和民事诉讼法学理论来说，还未从市场经济对民事诉讼的要求的理论高度来审视当事人的处分权对诉讼机制及原则所具有的决定性意义。
(二)转变传统的诉讼观念是我国民事审判制度改革的关键
建立什么样的民事诉讼法律制度，在很大程度上取决于民事诉讼法学理论。这种理论不管科学与否，实际上统率和支配着一个国家的民事诉讼制度。不仅直接决定构筑什么样的诉讼结构及在诉讼中当事人与法院的地位，而且直接影响民事诉讼中一系列的基本问题，如诉讼目的、诉讼原则、证据制度、审判程序等。因此，我们改革现行民事诉讼制度，使之与市场经济要求相适应，首先必须认清影响我们建立与市场经济要求相适应的民事诉讼制度的传统的诉讼观念及其理论基础。在此基础上，弄清是非，转变观念，端正改革的指导思想。如果忽视了这一点，只是在法院上改变举证、质证、认证的询问方法，纯粹地从审判方式入手，我们的改革是不可能成功的。
笔者认为，在计划经济体制下形成的传统的诉讼观念及其理论基础，主要表现在如下两个方面：一是官本位的思想，把民事诉讼只是看成法院代表国家行使审判权的国家权力行为；二是受前苏联民事诉讼法学理论体系的影响，把法院追求案件的客观真实作为诉讼唯一的目的，这样实际上就赋予了法院为查明真相而不受任何限制的权力。这是与市场经济条件下民事诉讼法理相悖的，是破坏当事人权利与法院权力相互分工和制约的诉讼机制的，从客观上为产生司法腐败创造了条件。在我国，目前上述传统观念和理论影响还随处可见。所以，我们作为民事诉讼法学理论工作者，不能只满足对现行民事诉讼法律条款的注释，而应该深入研究目前在我国改革民事审判方式中的各种理论问题，从民事诉讼如何反映市场经济要求的理论高度研究民事诉讼的基本规律，重建我国民事诉讼法学理论体系。只有如此我们民事诉讼法学理论工作者才能担当起科学地指导民事审判方式改革，建立与市场经济相适应的具有中国特色的现代化的民事诉讼的历史重任。
(作者单位/中国政法大学 )
为进行我国民事诉讼法律制度的改革，研究和借鉴西方市场经济国家建立的现代民事诉讼的经验是十分必要的。本文试图通过对西方主要发达的市场经济国家的民事诉讼进行比较研究，探讨市场经济条件下现代民事诉讼的一般规律和基本法理，并对我国民事诉讼立法的现状加以评析，谈谈自己对我国民事诉讼改革的浅见，与法学界同仁共同商讨。
一、现代民事诉讼的当事人主义法理
现代民事诉讼制度及其当事人主义诉讼法理，是人类社会诉讼法律文化进步的文明成果。在人类社会始初阶段，部落群体或后来的氏族成员个体的利益受到侵害，只能是凭借部落或个人的力量，用“以牙还牙”、“同态复仇”的方式进行自力救济。这种自力救济的方式属于生存竞争的范畴，而不是法律手段。随着社会分工和生产力的发展，社会分裂为阶级，产生了国家与法律，于是以“驾于社会之上”的面目出现的代表统治阶级利益的国家权力进行干预的公力救济取代了自力救济。这是人类从野蛮社会进入文明社会的社会调整方式的重大进步。以公力救济代替自力救济，禁止个人无限制地生存竞争互相惨杀，以维护和平和秩序。可以说，诉讼的初衷与其说是解决当事人之间的纠纷，毋宁说是为了社会和平。***朱塞佩·格罗索著：《罗马法史》第122页(1994年4月，中国政法大学出版社)。**从古罗马社会的公力救济的诉讼制度的发展来看，公力救济的诉讼起初并不是以当事人先有诉讼权利为前提的，当事人能否进行诉讼的权利是经国家准许后才产生的，就是经国家以执政官发出令状的方法准许诉讼开始，才产生当事人进行诉讼的诉权(action)，也就是说未经许可当事人没有诉权。至于诉讼开始后的其他程序，则是沿用氏族社会末期的仲裁的习惯作法，如采用民选承审员等。到罗马帝国时期，已有实体法，并且国家控制整个诉讼程序，这反映了罗马皇权加强，也标志着国家权力垄断了司法。欧洲中世纪和近代的公力救济的诉讼程序和制度，基本上是导源于此的。
欧洲中世纪封建专制统治下的司法制度的突出特点是，行政和司法合为一体，国家权力控制整个诉讼并且不受限制。这种公力救济的诉讼制度适合于维护封建主的等级特权以及人依附于土地的自然经济的需要。在封建社会末期，由于商品经济的发展和资本主义经济关系的成长，新兴的资产阶级向整个封建专制制度以及与之相适应的国家权力不受限制的司法制度发起了挑战，强调法治，强调保护人权和限制国家权力。这正是反映了资产阶级发展市场经济的客观需要。因此，资产阶级夺取政权后，根据市场经济的要求，司法权从行政权中分离出来，建立了独立于行政机关的近代司法机关及其秩序。从此由国家权力不受限制的公力救济进展到国家权力受到限制的，重视人权、自由、平等的公力救济，这是人类社会历史发展的又一次伟大进步。
市场经济本身的性质及其政治和法律的要求，简言之就是：市场经济是发达的、社会化的商品经济，它与自给自足的自然经济、计划经济的区别就在于它是一种自由经济，其基本特征是市场经济主体的自由、平等。没有自由、平等就没有市场。市场经济对政治和法律的要求，就是反对特权，要求实行法治。作为解决民事纠纷直接维护市场经济秩序的民事诉讼的现代化，除表现在司法组织体系独立于行政之外，还在于民事诉讼过程中处理国家权力与公民权利或市场经济主体的权利的关系上，既要以国家权力保护人权和公民的基本权利，又要防止国家权力被滥用以至侵犯公民的权利。因此，资产阶级取得政权以后，根据市场经济的要求，在实现民事诉讼现代化的过程中，从法理上来看，在国家权力与当事人权利的关系问题上，特别注意正确处理以下两点：
第一，法院不论是审理民事案件还是刑事案件，从国家对公民行使审判权的国家权力与公民权利的关系来说，法院必须遵守正当的法律程序，保障公民权利和基本人权。资产阶级取得政权以后，西方各国都通过
宪法的形式确认了公民享有的各种基本政治权利，其中就包括非经正当的法律程序不得对公民进行审判的基本权利。例如1789年法国《人权宣言》第7条就规定：“除非在法律规定的情况下并且依照法律已经规定的程序之外，任何人都不受控告、逮捕或者拘留。”***法学教材编辑部：《外国法制史资料选编》(下册)第525页(1982年，北京大学出版社)。**1791年通过的《美国宪法》修正案第5条规定：“未经法律的正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”。 ***法学教材编辑部：《外国法制史资料选编》(下册)第469页(1982年，北京大学出版社)。**需要特别指出的是，在近、现代法治国家里把只接受正当法律程序的审判作为公民的基本权利加以规定，其基本精神在于控制国家权力的滥用和保障人权。从一定意义上可以说，没有正当的即平等的、公平的、公正的法律程序就没有现代法治。既然是公民的一项
宪法权利，所以法院只要是未经正当法律程序作出剥夺公民的生命、自由或财产的判决，就是违法的。总之法院不论审理民事案件还是刑事案件，必须保障当事人出庭辩论的机会和权利，并公开地在法庭上严格按法律程序作出判决。所以，从国家对公民行使审判权时要保障公民的基本人权的国家权力与公民权利的公权关系来说，民事诉讼的现代化和刑事诉讼的现代化两者没有区别。
