当事人主义诉讼机制,既然是由双方当事人确定审判对象并证明所争的事实,所以法院只能是站在中立的立场上来评价和判断当事人对所争事实证明的结果。并且,根据当事人在法庭上提出的可视性证据资料来认定事实和适用法律作出判决。这种诉讼机制就使法官同当事人之间保持着等距离关系,从而就割断了因法官权限过大而产生的当事人对法官的依附关系。也就使当事人真正感到诉讼的胜负取决于当事人自己的努力,因而他才会去找律师协助打官司,才能把主要精力放在当事人之间确定争点、收集证据、交换证据以及举证活动上面,而没有必要热中于找门子、拉关系。正因为由当事人确定争点并证明所争事实在诉讼中起决定的作用,而法院在诉讼中处于中立的地位,所以法官才不会因手握裁判权而成为当事人说情甚至贿赂的目标,从而在诉讼程序上保障了法官作出公正的判决。目前,在我国诉讼法学界有一种观点认为,英美法系国家法官之所以站在中立的立场上作出判决,是因为在法庭上采用交叉询问的庭审方式的结果,这是一种误解。法官在开庭审理中能站在中立的立场上裁判,并不是一个纯粹的询问方式方法问题,而是由以当事人为中心的诉讼机制所决定的。所以,大陆法系国家民事诉讼即使采用直接发向的职权询问方式,但由于采用当事人主义诉讼结构,法官仍然是站在中立的立场上作出判决。反之,如果不采取当事人主义诉讼机制,而只在法庭上模仿外国的询问方式,其职权主义实质也是不会变的。
(四)当事人主义诉讼机制有利于发现客观真实并允许法官协助当事人辩论
现代民事诉讼之所以采用当事人主义诉讼原则,并不是不重视或反对发现客观真实。实际上当事人主义诉讼机制,为发现真实提供了比职权主义诉讼更广阔的空间和可能性。西方各国发现案件的客观真实的作法是以保证双方当事人积极参加诉讼为主,法院协助当事人弄清案情,主要采取以下几种措施:
1以当事人收集证据并证明的诉讼活动为中心的诉讼结构,给律师代理诉讼提供了广阔的空间。从当事人主义诉讼本身来说是以双方当事人具有平等的诉讼能力为前提的,因此,英国、法国和德国等国家都采取强制律师诉讼代理制度,以保证当事人主张、举证的同等诉讼能力。美国和日本等国家虽然没有采用律师强制代理制度,但都规定只有律师才能担任诉讼代理,并且法院查明案件的客观真实主要靠双方当事人律师的作用;
2不断扩大和完善当事人收集证据的手段和程序。当事人主义是以当事人收集证据并承担举证责任为前提的。所以,各国民事诉讼为保证当事人履行举证责任而规定了当事人收集证据的各种手段和程序,也是发现案件客观真实的重要措施。例如,美国民事诉讼由原来审前只确定争点发展到当事人庭外有权收集证据的发现程序。尽管美国民事诉讼中的发现程序有负面效应,但它对发现案件真实,双方对案件取得共识,促进和解有积极意义。又如,大陆法系各国民事诉讼法所规定的当事人向法院提出申请,要求法院作出命令对方当事人或第三人提供与案件有关文书的所谓提出文书命令制度,都在往扩大适用范围方向发展。日本新
民事诉讼法第
221条把原来一方当事人向对方或第三人提出文书命令的申请仅限于与案件的法律关系有关的文书的范围,扩大为只要与案件有关,持有文件者就有提供文书的义务,这是为了查明环保及消费者案件的当事人及其律师便于收集证据并发现案件的客观真实而采取的重要措施。***本文引用的日本新
民事诉讼法条款请看《
民事诉讼法新旧对照条文》(1997年,日本法曹会)。** ***兼子一、竹下守夫著,拙译:《
民事诉讼法》(新版)第127页别注《提出文书命令和提出文书义务》。**当然,扩大当事人收集证据的手段
,实际上是扩大了律师收集证据的权限,这就避免了当事人不能调查证据就由法官出面既调查证据又进行裁判的弊病;
3阐明权(也译为释明权)是当事人主义诉讼机制的补充。阐明权是指大陆法系国家法院为了明了当事人所主张的请求和事实而促进当事人充分陈述或指挥其举证的诉讼指挥权。阐明权制度,最初是德国等大陆法系国家为了克服法国1806年
民事诉讼法的自由放任倾向,即法院不协助当事人进行诉讼的古典式的当事人主义的弊病而提出来的诉讼指挥权制度。***兼子一、竹下守夫著:《
民事诉讼法》(新版)。**特别是从自由资本主义过渡到垄断资本主义以后,公司、企业集团乃至跨国公司等生产者与消费者在诉讼中地位实际上不平等的情况下,仍然持法国民事诉讼那种完全由当事人之间进行的确定争点并证明所争事实,而法院不加以指挥的古典式的当事人主义的作法,显然不能公正地解决纠纷。因此,德国等大陆法系国家把法院的诉讼指挥权限扩大到当事人的陈述和举证,即根据当事人的具体情况和能力,法院依职权指挥和引导当事人进行辩论和举证。德国等国法院行使阐明权,指挥当事人陈述和举证,是当事人主义诉讼原则的补充,并未否定当事人主义的原则。法院指挥和引导当事人进行陈述和举证的阐明权的依据是,法院虽然作为审判机关,只能对当事人之间确定的审判对象,根据当事人提供的证据作出判断,而且它不单独承担查明案件真实的责任,但法院起码要明了原告或被告请求什么和主张什么事实的诉讼关系。所以,阐明权并不是基于法院拥有调查和查明案件客观真实的权限而产生的职权,而是法院为明了原告或被告所主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权。因此,法院对当事人陈述不清楚的,可以对当事人发问或限期补充发言或提供补充证据的机会等。为防止法院行使阐明权影响双方当事人的权利,德国和日本等国家
民事诉讼法规定,对一方当事人阐明的情况必要时告知对方当事人,同时也允许当事人对法院阐明行为提出异议。除法官口头指挥当事人陈述和举证外,法院还采取阐明措施,调查国家行政机关拥有的证据或必要时指定鉴定或现场勘验等。这些积极意义上的阐明权,可以说是一定意义上的补充性的证据调查活动,但其目的还是为了明了某一方当事人所主张的诉讼关系,而不是代替当事人证明责任。***谷口安平著:《程序的正义与诉讼》第114页至第119页(1996年1月,中国政法大学出版社)。**
最后,需要特别指出的是,当事人主义诉讼法理不适用或限制适用于家庭婚姻或涉及社会公益的案件。在市场经济条件下,西方国家民事诉讼是解决以契约为中心的民事纠纷而发展起来的,因而西方国家一般所说的民事诉讼是指以诉讼主体对其民事权利可以自由处分为前提的诉讼,所以在这种诉讼中相应地适用当事人主义原则。但是,家庭婚姻、公害、环境等涉及第三者利益或公益的民事案件,虽属于平等主体之间的民事纠纷,但由于其民事处分权受限制或者涉及到公益,所以在诉讼中为了社会或第三者的利益而不适用或限制适用当事人主义原则。在德国和日本的民事诉讼理论中,这种诉讼相对于普通诉讼叫做特别诉讼或特别诉讼程序。如日本对家庭婚姻案件的诉讼有专门的程序法:家事审判法和人事诉讼案件程序法。***兼子一、竹下守夫著,拙译:《
民事诉讼法》(新版)《附录》《日本人事案件程序法》第14条。**在这些诉讼中,法院一般不受当事人处分权和举证的限制,而依职权收集调查证据,作出客观真实的判决。
三、现代民事诉讼的两种运作方式
任何事物都有内容与形式两个方面,民事诉讼也不例外。正如,马克思所说:“审判程序和法律应该具有同样的精神,因为审判程序只是法律的生命形式,因而也是法律生命的表现。”***《马克思恩格斯全集》第1卷第178页。**现代民事诉讼程序作为一种事物,当事人决定审判对象和证据的当事人主义原则就是其内容,而其具体运作方式则是为其内容服务的形式。西方两大法系国家民事诉讼,虽然在诉讼运作方式上有很大差异,但其当事人主义的诉讼内容及其诉讼机制是一致的。我们对两大法系国家诉讼的运作方式,根据其运作程序的主体不同,可分为当事人负责运作的当事人进行主义和法院负责运作的职权进行主义。英美法系国家民事诉讼从内容到形式,都采用当事人主义,所以,一般没有必要把当事人运作的当事人主义刻意叫做当事人进行主义,亦可只叫当事人主义。但是,德国等大陆法系国家所采取的职权进行主义则不同,很容易与中世纪封建社会的职权主义或纠问主义混淆。所以,在刻意同中世纪封建社会的职权主义相区别时,把后者叫做职权探知主义,把前者叫做职权进行主义。但在一般情况下,不产生误解时,两者可以都叫做职权主义。
目前,在我国比较法学界和民事诉讼法学界研究外国民事诉讼,往往以具体的诉讼模式或庭审方式为标准,把各国民事诉讼对立起来。就是不论称之为当事人主义的诉讼模式还是称之为职权主义的诉讼模式,实质上都是从诉讼的运作方式上分析和研究市场经济条件下各国民事诉讼。因而引起当事人主义与职权主义概念的混乱,其结果不仅把英美法系国家民事诉讼和大陆法系国家民事诉讼对立起来,而且混淆了作为现代民事诉讼的一种运作方式的德国和日本等大陆法系国家的职权主义(职权进行主义)与从内容到形式都采用职权主义的中世纪封建社会的职权主义(职权探知主义)的界限***沈宗灵著:《比较法总论》第131页至第132页(1987年,北京大学出版社)。**。因此我们分析和把握现代民事诉讼的共同规律及其基本法理,有必要对各国民事诉讼的运作方式,从以下几个方面作简单地比较研究:
(一)现代民事诉讼的两种不同运作方式反映不时代背景下所形成的不同的诉讼观念