如果本案发生在德国,网络传输,即使以其无形性为由(实际上不成立),不能归入发行的
话,也可以将其归入公开再现(公开传播),这是一般的使用方式。结果和我国法院的处理是一致的,这是法院解释之适当性的有力佐证。
(三)还可以作其他解释吗?
除了上文的解释之外,还可以作其他解释吗?可以。不妨分述如下:
1、复制权
前文提到,网络传输,不构成复制〔29〕。但是这仅仅是一种说法,在这个问题上,还有复
杂得多的其他种种说法。
在德国,
著作权法第
16条第1款规定:“复制权是复制作品的权利,但是不受其方式和复制数量的限制。”本款特别提到,复制不受其方式的限制,比如,印刷、照相、书写、数字化存盘等等都可以。自然,网上浏览(browsing)等在线使用(Online-nutzung),尽管是临时的复制,也是复制的一种方式。〔30〕甚至德国著作权法第69条c规定:“权利人有进行下列行为的独占权或者同意(他人)进行的独占权:1.以任何中介和方式,永久或临时,全部或部分复制计算机软件。只要安装、演示、运行、转载或存储计算机软件本身要求复制的,该类行为应取得权利人的同意;……”〔31〕一句话,在德国,临时复制也是复制。
在美国,版权法§101定义了复制件,它是指唱片之外的物质标的,它以目前已知的或者将来可知的任何方式固定了作品,因此作品可以感知、复制或者以其他形式传播,要么直接,要么凭借机械或者装置。它包括第一次固定作品的唱片之外的物质标的。〔32〕作品何时固定了呢?如果作为其化体的复制件或者唱片足够的永久或者稳定,以致可以远非临时地感知、复制或者以其他方式传播的,作品固定在有形的表达中介了。〔33〕从1976年版权法的立法背景来看,如此定义固定的目的,在于从概念上将诸如投影、临时进驻存储器等复制排除出“复制件”。〔34〕由此可以得知,网络传输至少不一定是复制。
但是法院也作出过相左的判决,比如,在主导案例MAI Systems Corp. v. Peak Computer,
Inc.〔35〕中,法院判定,为维护目的未经许可的第三人将操作系统调入内存是版权法意义上的复制。〔36〕而且至少有三家法院追随该判例。〔37〕在近来的Stenograph L.L.C. v. Bossard Assocs.〔38〕中,法院也判定,为启动目的将软件调入内存并为其主要目的使用的,构成复制件之复制。〔39〕
因此在美国,这是一个没有定论的问题。就是1998年10月28日克林顿签署的数字千年版权法
(Digital Millennium Copyright Act)〔40〕,对此也只字未提。