《规定》、
《办法》最大的技术上的缺陷便是失之于简略,这便意味着各地方仍然要出台相应的实施细则,正因为如此,虽然《规定》要求颁布起60日内现有的电子公告服务提供者应当到行政机关申请许可或备案,但是在很长一段时间内申请的人竟然找不到责任机关处理他们的申请,有关行政机关竟然也还找不到如何操作的程序,可以说,下级政府机关以及电子公告服务提供者都被这些规定打了个措手不及19。
总的说来,一个机构或个人要想面向公众提供电子公告服务,必须首先具备
《办法》所规定的“互联网信息服务提供者”的所有条件,并且申请行政机关许可或备案,行政机关有权审查该用户是否具备条件,并且做出决定是否许可或是否备案。当然同时他可以申请电子公告服务的许可或备案,两个许可证或备案都是不可缺少的。
于是产生两个重要问题:
第一,行政机关颁发许可证(备案)的行政行为是否具有可诉性。
颁发许可证的行政行为是否具有可诉性,取决于对许可是政府的一种特别优惠还是公民的权利的不同理解。
如果认为行政许可是普遍禁止的例外,那么它便是一种特别的优惠,行政机关发放许可证便具有了很大自由裁量的权力,优惠可以给某一些人而不给另外一些人。
但是如果认为行政许可并不是对社会的普遍禁止而是一般的国家宏观控制,那么行政机关的自由裁量就要受到限制,申请人如果符合法律的基本条件,获得许可证就变成了公民的权利。
《
中华人民共和国行政诉讼法》似乎是倾向于第二种观点的,其第
11条第四款规定,“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的”,当事人起诉,法院应当受理。目前,在中国某些部门官僚主义严重,行政权有时被滥用的特定背景下,这一条款的设定自然具有积极的现实意义20。如果按照这样的理解,那么,行政机关对符合条件的申请电子公告服务许可或备案的机构或个人做出的不发放许可证或部备案的决定,就具有了可诉性,属于行政诉讼的受案范围。也因此该行政行为就具有了可诉性。
第二,由于法规规定了一些技术要求如安全措施等等,审查申请者是否达到条件必须由专业人员进行。所以审查机构首先就必须具备一定的条件。
通览《规定》全文,行政机关对于电子公告服务提供者的管理是重点,而其中最重要的便是第五条至第八条的行政许可(包括备案)制度,通过这种行政许可制度,行政机关可以掌握现有的电子公告服务提供者,了解合法的电子公告服务提供者的情况,从总体上控制电子公告服务的数量21。同时由于《规定》第十条要求电子公告服务提供者应当在电子公告服务系统的显著位置刊载经营许可证编号或者备案编号、电子公告服务规则,并提示上网用户发布信息需要承担的法律责任。行政机关可以很方便的甄别合法与非法存在的电子公告服务系统22。从而及时有效的对非法存在的电子公告服务系统采取措施,达到《规定》第一条所列举的目的。