6．否定论者依据我国海商法第九十五条的规定，认为涉及权利、义务关系的条款是可以并入提单的，仲裁条款是解决纠纷方式的条款，不涉及实体权利、义务，不能并入提单。其实，该规定既没有肯定哪类租约条款可以并入提单，也没否定哪类租约条款不能并入提单，只明确了当提单持有人不是承租人时航次租约下签发的提单的二个法律问题：一是确定承运人与提单持有人权利义务的依据是提单条款；二是并入提单的租约条款应适用承运人和提单持有人。显然，把“权利、义务关系”条款仅仅理解为符合货物运输主旨的装卸、运输、交付等条款是片面的，这种理解有违“订约自由”的
合同法原则，在审判实践中加以运用会起到限制当事人订约范围的负作用。就订约范围而言，并入条款只要不违背适用于提单的国际公约或我国法律的强制性规定或我国的公共秩序，就应当予以准许。解决纠纷的方式在订约时常常会遇到，把其作为合同的内容是正常的，我国现行法律没有关于禁止涉外法律关系中选择解决纠纷方式的规定，允许涉外法律关系当事人选择解决纠纷的方式是各国的立法通例，没有任何理由否定它作为合同的内容。因此，否定论者的第4点理由也是不成立的。
综上，笔者赞同肯定论者的观点并认为否定论者的理由是不成立的。
三、认定并入提单的仲裁条款效力的准据法
并入提单的仲裁条款属涉外仲裁条款的范畴，涉外仲裁条款（协议）的法律适用，就是法院或仲裁庭适用何国法律来解释仲裁条款，确定仲裁条款有效或无效。认定仲裁条款效力的准据法是颇具争议的问题。
（一）58年《纽约公约》所持观点。该公约第五条第（一）项第（1）目规定：“根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律，仲裁协议是无效的，被请求承认或执行裁决的管辖当局才可以根据该当事人的要求，拒绝承认和执行该项裁决”。可见，该公约的观点是：依当事人选择的适用仲裁协议的准据法。在当事人没有选择时，依作出裁决地国法律。
（二）学者观点。多数学者认为，仲裁条款是主合同的组成部分，如果包含仲裁条款的合同中明确了适用的法律，仲裁条款效力的判断应依该选择的法律。但也有少数学者认为，主合同的法律适用条款是处理合同实体争议的准据法，而仲裁条款的约定是要明确解决争议的方式、程序，主合同的争议是要解决双方的实体权利义务问题，仲裁条款与主合同的目的不同，尽管当事人约定了法律适用条款，但该所选择的法律仅仅是双方合意处理实体争议所要适用的法律，而并没有任何以此选择的法律作为判断仲裁条款效力准据法的意思。因此，解决实体争议的准据法不能作为仲裁条款效力的准据法。
（三）审判实践反映的观点。在山东电梯公司诉香港福祥泰贸易公司、青岛奥斯特电梯有限公司合同纠纷案中，原告与两被告签订的合同约定：“买卖双方在执行本合同过程中如发生争执，应提交仲裁进行裁决，仲裁地点为香港，仲裁委员会将由买卖双方认可及指派，仲裁程序和法律皆按香港法例进行”。一、二审法院均适用法院地法，即我国仲裁法去判断该仲裁条款的效力，以仲裁机构约定不明为由驳回两被告提出的管辖权异议。案件申诉到最高人民法院，该法院认为：确定仲裁协议效力应适用仲裁地法，该仲裁条款在香港是可以实行、有效的，当事人可以在香港仲裁，内地法院对该案不应管辖1。显然，该案反映出两种不同的观点，一、二审法院依法院地法，最高人民法院则依仲裁地法（一般认为仲裁地同于作出裁决地）。
（四）笔者认为，确定仲裁条款的效力，要解决一个方法论问题，首先，要根据该条款的意思表示去确定仲裁条款的准据法，而后去判断仲裁条款的效力，而不能自觉或不自觉地视仲裁条款为有效，再以此为前提去指引其准据法。从逻辑上讲，仲裁条款的效力从签订时就已确定，那么判断其效力的法律当然也应该是确定的，该准据法的确定源于当事人双方的意思表示或源于当事人的法律行为所决定的连结因素，最终赖于公断人的正确判断。准据法的具体指引方法如下：
1．依当事人的意思自治。这既符合
合同法的基本原则，也符合58年《纽约公约》的规定，即依当事人选择的认定仲裁条款效力的准据法，但不能将其理解为当事人选择的解决主合同争议的准据法，尽管在实践中涉外合同当事人约定认定仲裁条款效力的准据法的情况甚为少见，但决不能将解决实体争议的准据法强加于仲裁条款，因为两者是不同性质的法律适用问题，存在不同的识别依据。依此不能确定，再
2．依仲裁地法。可以这样判断，如果当事人不愿适用仲裁地法，就会在仲裁条款中明确选择适用的法律去排除仲裁地法。因此，在仲裁条款没有约定准据法、约定了仲裁地时，就适用仲裁地法。除此之外，推定任何一国的法律作为准据法都是没有根据的。这符合58年《纽约公约》的规定，并与最高人民法院的判例做法一致，是可行的。如果仍不能确定，再
