“刑法理性批判”
梁根林
【全文】
法律工具主义是盛行于中国法学的关于法律的本质和价值的正统法学理论，其经典表述就是“法律是统治阶级意志的体现，是维护阶级统治的工具”。
刑法则由于其特殊的强制性和暴力性而被视为最具有工具价值的一个法律部门，这被某些人视为
刑法的最大幸事，通过执掌
刑法尤其是以附随政治权威的意志的方式执掌
刑法，相比执掌其他法律或许会有更多的升迁机会（在时下中国的法制现实中，这是一个相当普遍的现象）。但在笔者看来，在现代法治社会，对
刑法绝对工具价值的顶礼膜拜、
刑法被政治所操纵的这种特殊的工具性恰恰是
刑法的最大的悲哀。
刑法的绝对工具价值蕴涵着
刑法异化的极大危险。
我赞同旅德青年刑法学者李海东博士所言，
刑法其实并不仅仅是实现国家政治目的的工具，甚至主要不是实现国家政治目的的工具。从纯粹功利主义的角度考虑，一个国家对付犯罪其实并不必须有
刑法，没有
刑法并不会妨害国家有效惩治和控制犯罪。而且没有
刑法的约束，国家司法机关反而可以更加有效、灵活地打击各种危害社会的行为。[1]完全可以设想，没有
刑法的约束，允许警察对正在实施暴力犯罪的犯罪分子就地正法，授权法官对被确认实施了危害社会的行为的人，纯粹出于惩罚和预防犯罪的需要而任意判处各种苛利和残酷的刑罚，也许会对犯罪分子产生更为强大的震慑力，并且往往会产生立竿见影的威慑效果。新中国建国三十年没有制定一部刑法典，我们的国家专政机关照样有效地打击和惩治着各种各样的刑事犯罪，在总体上保持了引以为自豪的良好的社会治安，即是明证。
然而，在现代社会，用法律来治理社会即法治已经成为治理社会的唯一可行的基本方式，依法治国也已经作为基本国策明文载进了我国的
宪法。法治的要旨在于树立法律的绝对权威，建立以代表和体现社会公意的法律制约由少数人执掌的国家权力的机制。国家刑罚权是一个国家和平时期最具有暴力性的国家权力。国家刑罚权能不能受到法律的有效制约，则是一个国家在刑事法领域是否实现法治的根本标志，进而也是判断一个国家是否法治国家的基本标志。因此，现代
刑法的存在的价值绝不仅仅是为国家行使刑罚权设定通过正当根据，而是要以
刑法这种代表和体现社会公意的法律有效地规范和限制国家刑罚权的运作，防止因国家刑罚权的滥用而致使公民的权利受到侵犯，在刑事法领域实现法治。正是因为如此，现代刑法典才被认为是以罪刑法定为灵魂的体现国家刑罚权制约和自我制约双重机制的封闭性的规则体系。它所确立的刑法规范不仅是作为规制对象的全体公民的行为规范，而且也是掌握国家刑罚权的司法者的裁判规范。
刑法在为司法者提供认定犯罪和惩罚罪犯的法律依据的同时，也限定司法者只能在
刑法允许的规格和标准范围内定罪量刑。
因此，现代
刑法理论认为，现代
刑法具有规律功能、保护功能和保障功能。规律功能亦称规制功能，其中又包括对于人民的评价功能和意思决定功能以及对于司法者的限制和约束功能。评价功能指的是
刑法在法律上明确规定了那些危害社会的行为应受刑罚惩罚，通过
刑法预先规定犯罪与刑罚的对应关系，就可以据此对特定的行为进行价值判断和法律评价。意思决定功能是指
刑法通过规定犯罪与刑罚的对应关系，等于向人民发布了保护发益的命令，要求人民自我抑制犯罪意念，不去实施犯罪。[2]对于人民的评价功能和意思决定功能仅仅是刑法规律功能的促进机能，而刑法规律功能的全部价值并不仅仅体现在促进人民对体现社会伦理要求的刑法规范的遵守，而是同时体现于罪刑法定原则支配下的对于掌握国家刑罚权的司法者的限制机能。对人民来说是一种行为规范的刑法规范，对掌握刑罚权的司法者来说，则是一种裁判规范，成为认定犯罪和适用刑罚的规格和标准。司法者只能在此规格和标准范围内定罪量刑。[3]因此，在本体论意义上，现代刑法典不仅具有促进人民遵守体现社会规范要求的刑法规范的积极的规范机能，而且体现罪刑法定原则支配下的限制国家刑罚权任意行使的消极的规制机能。
在价值论意义上，
刑法则首先具有保护功能。所谓
刑法的保护功能是指
刑法具有保护国家、社会和个人的权利和利益免遭犯罪侵害的作用，因为刑法规范对一切侵犯或危害国家、社会或个人利益的行为都规定了相应的刑罚方法。任何行为只要侵犯了
刑法所保护的国家、社会或者个人的利益即所谓法益，国家就应当予以追究，借以惩罚和预防犯罪。
刑法对已然侵害国家、社会或者个人法益的犯罪行为予以刑罚处罚，以保障国家、社会或者个人的法益，维护社会秩序，体现了
刑法存在的原始理由。作为
刑法的原始和基础的功能，保护功能的存在正是
刑法的工具性的渊源所在。
在近代
刑法原则确立以前的专制主义
刑法中，
刑法只有保护极少数统治者利益、维护专制统治秩序的所谓保护功能。但是，在近现代罪刑法定原则的洗礼下，人们普遍认为
刑法不仅应当保护国家、社会或者个人的法益，而且还应当防止司法者滥用国家刑罚权而非法侵犯被指控为犯罪的公民的权益。这就使
刑法在传统的保护功能之外延伸出新的崭新的进步的功能，即
刑法的保障机能。根据罪刑法定主义这一刑事法领域根本法治原则的要求，司法者只能对符合法定犯罪构成要件的违法的有责的危害行为进行法律评价，并据以定罪量刑，从而保障遵纪守法的公民生命、自由、财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。在此意义上讲，
刑法应当是“善良公民的大宪章”。即便是对确认有罪的人也只能根据犯罪的事实和情节判处
刑法规定的符合实体正义原则的刑罚，严禁对犯罪人适用法外刑，从而保障犯罪人的生命、自由和财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。在此意义上讲，
刑法又应当是“犯罪人的大宪章”。正是在此意义上，李斯特说：“刑法典是犯罪人的大宪章。它既不是在保护法律制度，也不是在保护集体，而是在保护它所抵御的人。它同犯罪人达成一项文字保证，对他们的惩罚只是当具备法律条件时才在法律规定的限度内实施。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这两句话是一道屏障，保护公民免受国家权威、多数人的权利、利维坦的侵害。我早就指出过，刑罚是受法律制约的国家的惩罚权。现在，我可以说，
刑法是刑事政策不可逾越的樊篱。”[4]李斯特的高徒、德国著名法学家拉德布鲁赫则进一步发挥了李斯特的思想，辩证地阐述了
刑法的双重功能：“自从有
刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在
刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论性：
刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”[5]
