刑法在规制黎民百姓、防范其作奸犯科以维护统治秩序的同时,也限制国家滥用刑罚权以保障公民自由权利。现代刑法典的这种维护秩序和保障自由的价值平衡体现了
刑法的最高价值——实现社会正义。司法者根据
刑法的规定对犯罪人定罪量刑代表的是维护社会秩序的价值要求,对司法者行使国家刑罚权进行限制以防犯罪人人权受非法侵犯代表的是保障自由的价值要求,两者的平衡恰恰是社会正义的根本保证。
因此,现代刑法典不仅是“刀把子”,而且是“大宪章”,更是体现社会正义的“天平”。
刑法不仅是实现国家政治统治的工具,而且也是公民防范司法擅断、保障个人自由的利器,更是社会正义这一法规范终极价值和目的的载体。
刑法的工具性应当受到
刑法的目的性的制约,
刑法的合法性应当受到
刑法的合理性(合乎社会正义)的拷问。
长期以来,受绝对工具主义法律价值观的束缚,在国人的观念中,
刑法就是“刀把子”或专政机器,就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。因而“以暴力镇压为主要功能的
刑法,就成了历代刑事立法的共同特征,并构造了中国
刑法的主体形象。”[6]“其结果是,
刑法的确立和变更,取决于政治斗争的需要;
刑法的适用,随政治形势而变迁;刑法学的研究,以符合立法和实际需要为原则。这种实用主义的
刑法观,不仅阻碍了
刑法理论的更新和发展,而且也使刑事立法缺乏长远预见。”[7] 在这种“刀把子”理论指导下的中国
刑法理论,长期以来,只谈
刑法的任务,不谈
刑法的功能。而对
刑法的任务的理解则只是简单地根据
刑法第
二条的规定,将其概括为“惩罚犯罪,保护人民”八个字。析其内容,“惩罚犯罪,保护人民”仅相当于
刑法的保护功能,而
刑法的人权保障功能却无从体现。尽管我国刑法规定的一些原则和制度也体现了
刑法的人权保障功能,但总体上讲,
刑法的人权保障功能并未得到充分的重视。无论是立法者还是司法者,抑或普通老百姓,对
刑法保障罪犯人权的功能尚难有体认。在一般人看来,
刑法是阶级专政的工具,是专门执行镇压职能的“刀把子”,
刑法怎么还能够用来保障犯罪人的人权?!如果
刑法的功能是保障犯罪人的人权,那么广大人民群众特别是被犯罪侵害的被害人的人权难道就不要保障吗?!如果说
刑法具有保障人权的功能,那么,
刑法通过打击敌人、惩罚犯罪,保护人民的权利和利益不受犯罪侵害,不是具有最高价值的人权保障吗?!很显然,按照这种情感逻辑思维理解、适用和执行
刑法,确实蕴含着国家刑罚权不受制约、刑罚随司法者的主观判断而任意适用、重刑主义倾向泛滥的现实危险。
观念是现实的反映。我国流行的这种只讲保护功能不讲保障功能的
刑法功能观,是绝对工具主义法律价值观在
刑法价值问题上的具体体现,反映了在中央集权政治和计划经济体制下,国家利益、社会利益被过分强调,而个人利益被压抑、被轻视的社会现实。如果说忽视甚至排斥保障功能的
刑法功能观是集权政治和计划经济的产物的话,那么,随着国家政治民主化程度的提高和市场经济体制的建立,这种价值偏一的
刑法功能观也就失去了存在的根基。国家政治的民主化的一个重要方面就是在公民权利日益扩大的同时,国家权力越来越受到制约。刑罚权是和平时期最重要的国家权力之一,国家权力受到制约,首当其冲的就是国家刑罚权受到制约。国家刑罚权的制约方式有实体制约和程序制约两种。前者是指通过确立罪刑法定原则,实现罪刑的法定化、罪刑的明确性、溯及处罚的禁止和类推适用的排斥,规范国家刑罚权的发动的对象和范围,防止刑罚权被发动后对公民个人权利和自由造成不应有的危害;后者则是通过规定正当法律程序,保障犯罪嫌疑人、刑事被告人在侦查、起诉、审判和行刑等刑事诉讼全过程的诉讼权利,规范国家刑罚权的发动过程,防止公民的权利和自由在诉讼过程中被国家刑罚权侵害。国家刑罚权的这两种制约方式实际上就是
刑法的保障功能。因此,只要承认国家权力特别是国家刑罚权应当受到制约,就应当承认
刑法具有保障犯罪嫌疑人和刑事被告人人权的功能。
刑法的人权保障功能不仅是国家政治民主化、国家权力特别是刑罚权受制约的表现和要求,还有其牢固的社会经济基础。这就是市场经济体制。计划经济是经济活动主体没有独立的经济利益甚至没有独立的主体意识的服从型经济。在计划经济体制下,经济活动主体(主要是企业)的生产计划由政府下达,原材料由政府供给,产品由政府调经济活动主体既不需要进行生产经营决策,也没有自己独立的经济利益,其全部的职能就是组织生产经营,生产经营状况的好坏与经济活动主体的利益没有任何关系。在这种经济体制下,只有国家以及作为国家代表的政府这样一个单一的决策主体和利益主体。企业和公民个人的主体意识完全消失在国家的迷雾中。个人的权利和利益的保障当然也就无从谈起。而市场经济体制则完全不同于计划经济体制。在宏观上,市场经济体制不是通过政府计划而是通过市场本身对资源进行有效配制,在微观上,市场经济体制下的国家和政府不再直接干预微观经济活动,而完全由经济活动主体自我决策、自主经营、自负盈亏。市场经济是一种分权决策的经济,为数众多的个人、企业以及各种机构、组织,既是独立的利益主体,又是独立的决策主体。这些利益主体和决策主体各自独立,相互平等,再也没有了计划体制下的等级关系和身份关系,有的只是契约和利益关系或者权利与义务关系。随着市场经济体制的确立,迷失在国家迷雾中的多元利益主体将重新获得自我发现,被泯灭的权利意识亦因利益的不断刺激而被唤醒并逐步发育成熟。主体意识的觉醒和权利意识的增强是人权观念立足的基础。主体意识要求主体被当作主体而不是客体对待,得到作为主体所应得到的尊重。权利意识要求国家权力不能扩张至主体不可侵犯的权利领域。这就是人权概念一开始就作为国家主权的对立概念而出现,并在市场经济条件下生根发芽、开花结果的根基所在。“人权概念始终保持着‘保护弱者’的核心思想”。[8]在刑事诉讼领域,
刑法保障人权的重点在于保护犯罪嫌疑人、刑事被告人的权利和利益,这不是说国家的利益、公众的利益特别是被害人的利益不需要保护,而是说国家、公众和被害人的利益已经由国家司法机关通过行使刑罚权所代表。在刑事诉讼这一具体活动和过程中,国家司法机关相对于犯罪嫌疑人、刑事被告人来说总是强者,后者相对而言总是弱者。对强者不设定制约机制,对弱者不提供保障机制,就难以防止强者以强凌弱,从而难以保障刑事诉讼的公平和公正。公平和公正是理性的主体所应得到的尊重,以强凌弱更为文明社会所不容。因此,在刑事诉讼中保障犯罪嫌疑人、刑事被告人的人权,使之不受国家刑罚权的非法侵犯,是市场经济唤醒的主体意识、权利意识和平等意识的必然反映和要求。
刑法的人权保障功能植根于市场经济的沃土。市场经济条件下的刑法必须同时执行保护和保障两大功能。因此,储槐植先生指出:“
刑法观念现代化的核心是
刑法功能观的现代化:
刑法既是利剑同时又是天平,
刑法不仅有保护社会的功能,而且有保障人权的功能。”[9]