我国传统
刑法功能观对保障功能的排斥除上述政治的和经济的原因外，还与人们对于刑事司法过程的职能具有极大关系。迄今为止，从国家政策文件到普通民众，一谈到司法机关就说它是专政机关，是执行镇压敌对势力和严重刑事犯罪分子的专政机器，是政治斗争的重要工具。在这种专政职能制约下，我国司法机关长期以来一直以打击敌人、惩罚犯罪、保护人民、维护人民民主专政的政权为自己的唯一使命。而在现代社会，司法是与立法、执法互有分工又互相制衡的一种国家职能。司法的本质在于裁判法律纠纷，提供法律救济，维护社会公正。所以，英文中的“司法”一词与“正义”为同一词语，都是“JUSTICE”。犯罪分子实施了法律禁止的犯罪行为，侵害了公民权利和社会利益，需要依法给予惩罚，否则，社会正义就得不到保障。反之，在惩罚犯罪的过程中，国家也必须严格依法追究刑事责任，必须按照罪刑法定原则的要求对被告人判处法律所规定的罪名和刑罚。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。否则，如果脱离法律规定和案件事实，对被告人判处法律所没有规定的罪名和刑罚，则又侵犯了被告人的人权，又是对被告人的不公正。只有在惩罚犯罪、保护社会的同时，又严格依法保护被告人的人权，才能实现最大的社会正义，才符合司法过程的本来职能。司法过程的应然职能要求我国司法机关必须转变目前这种单向的传统专政和惩罚职能，在发挥惩罚犯罪、保护社会的固有职能的同时，强化保障职能，依法维护被告人和犯罪人的合法权益。只有这样，我们的司法行为才是真正意义上的司法行为，我们的司法机关才可以被认为是社会正义的最后一道防线。
我国传统
刑法功能观念对保障功能的拒斥与人们观念中对保障功能的误解也具有重要的关系。传统观念将保障功能仅仅视为对已经进入刑事诉讼程序的犯罪嫌疑人、刑事被告人的人权的保障，是替坏人说话、开脱罪责。这种误解一方面是实践中流传甚广的有罪推定观念的反映，另一方面也反映了对我们
刑法保障功能真正价值的失察。其实，
刑法保障功能直接保护的是已经进入刑事程序的犯罪嫌疑人、刑事被告人的人权，实际上保障的却是全体社会成员的人权。因为从理论上讲，尽管绝大多数公民都是遵纪守法的善良公民，都不可能因违法犯罪而实际受到刑事追究。但是，刑事司法过程是由人来运作的，而人性是有弱点的，即便是君子圣贤都难免犯错。因司法运作的失误而使遵纪守法的善良公民蒙冤受屈甚至被错误地追究刑事责任的情况，是任何一种刑事司法制度和诉讼模式都难以绝对避免的。因此，从理论上讲，全体社会成员都是可能进入刑事诉讼程序、接受国家刑罚权作用的潜在的主体。
刑法应当不应当具有保障功能，不仅反映了已经进入刑事诉讼程序、接受国家刑罚权作用的犯罪嫌疑人或刑事被告人的法律地位，而且反映了全体社会成员与国家的关系及其相对于国家的法律地位。因此，犯罪嫌疑人、刑事被告人人权保障状况的恶化必然导致社会成员面临来自国家刑罚权的不法侵害的风险的增加和社会成员法律地位的下降。[10] 正是在此意义上，我们说保障被告人、犯罪人的人权实际上就是保障全体社会成员的人权。 提升到这一层面来理解
刑法的保障功能，我们就会发现，表面上冲突和矛盾着的保护功能和保障功能实际上具有内在的和谐和统一，保护功能是从惩罚和预防犯罪、制止进一步的不法侵害的角度，实现国家对社会公众以及公民个人法益的法律保护，而保障功能则是从规范和限制国家刑罚权、防止国家刑罚权滥用的角度，保护社会公众以及公民个人的法益免受来自于国家公共权力的可能侵犯。保护功能和保障功能的核心都在于维护公民的法益，促进公众的福祉，两个功能实际上是从不同侧面体现现代
刑法的这一历史使命。
因此，我们认为，在国家走向政治民主化和经济市场化的社会现实条件下，中国
刑法理论和
刑法实践应当彻底破除片面强调
刑法为政治统治服务的
刑法工具主义意识，树立“以人为本”的人本主义观念和
刑法本身就是社会正义的象征的目的主义观念，确立国家刑罚权制约意识，确立犯罪人既是刑法规制的对象，又是
刑法保护的应当给予理性尊重的法秩序主体的意识，以此观念基础构筑二十一世纪中国
刑法的理论框架和价值走向，评判、改造现实的
刑法实定法和
刑法实践活动。
当然，我们强调刑法人本主义和目的主义，反对
刑法工具主义，绝不应当被曲解为反对
刑法服务于现实政治。在我们看来，刑罚权代表的是一种国家强权（和平时期最具有暴力性、强制性的国家权力），强权合乎公理才具有道义基础。
刑法在保障国家行使刑罚权以惩罚犯罪、维护秩序的同时，又充分保障犯罪人个人合法权利，使
刑法奠定牢固的社会正义基础，获得社会伦理的支持，才能具有强大的生命力、震慑力和感召力，从而为合理的现实政治提供有效的服务。这才是
刑法为现实政治服务的最佳方式。而不择手段的绝对工具主义观念为现实政治服务的初衷最终将导致事与愿违的结果。
（二)从绝对主义到相对主义－－犯罪功能别议
古往今来，在人们的观念中，犯罪是一种绝对的恶，犯罪给社会带来严重的灾难，给被害人造成难以挽回的物质损失和不可抹去的心灵创痛。犯罪破坏社会秩序，打乱社会和谐，冲击社会伦常，腐蚀人们心灵。犯罪分子则都是一群有别于常人的思维和行为方式的另类。他们不是野兽就是怪物。出于本能的义愤，民众对犯罪深恶痛绝，必欲除尽而后快。出于政治统治的现实需要，政客们往往也不遗余力地以致力于严厉打击犯罪甚至许诺以消灭犯罪来争取选民对自己的支持；甚至本应抱持中立、独立和理性立场的学者们，往往也难免受感情因素的影响，而从犯罪是有害的、丑恶的和令人憎恶的常识出发，片面地、简单地从伦理意义上对犯罪进行否定的道德评价，将犯罪诠解为绝对的恶。在我国的法制现实中，受这种单向思维和绝对主义犯罪观的影响，国家的刑事政策、刑事立法和刑事司法，为了追求理想中的“除恶务尽”的效果，往往动辄强调要不惜一切代价遏制犯罪，甚至还有人提出应当不惜一切代价追求消灭犯罪的桃源仙境。
笔者认为，基于这种情感逻辑思维所形成的对犯罪的认识和态度是绝对主义的、机械主义、形式主义和理想主义的，这种犯罪观已经严重影响了我们组织社会对犯罪的反应方式，制约了抗制犯罪的实际效果。虽然我们不应苛求直接遭受犯罪侵害的民众也以宽容和理性的态度容忍犯罪，但作为立法者、司法者和学者则应当摆脱对犯罪的情感逻辑思维，以中立化、理性化的立场，客观、冷静、辨证地分析犯罪的社会危害性和存在的有益的理由，破除绝对主义的认识论，树立相对主义的犯罪观，以此为基础，合理地选择和组织社会对犯罪的反应方式，实现
刑法的刑事政策化。
（二）
“最常用的思维方式可能最有碍于社会现象的科学研究”。[1]常识告诉我们，犯罪具有社会危害性，是丑恶的和令人憎恶的一种社会病态现象。但如果从这一常识出发，得出犯罪具有绝对的恶、犯罪没有任何有益的存在理由、必欲将犯罪赶尽杀绝的结论，则似属将复杂的问题简单化了。对于犯罪这样一个复杂的社会现象，我们必须采取辨证唯物主义的科学、理性的认识方法。犯罪具有社会危害性，这是其基本的社会属性。但是，犯罪既然是一种社会现象，必然有其存在的现实根据。作为一种必然的社会存在，犯罪在危害社会的同时，也可能具有我们不愿承认、不敢承认的有限的积极作用，即促进功能。
对犯罪作为一种社会存在的这种积极功能，马克思和恩格斯早就有过辨证和理性的分析。马克思在肯定犯罪是“蔑视社会秩序最明显最极端的表现形式”的同时，就曾指出过犯罪能够促进生产力的提高。他说：“罪犯生产罪行。如果我们仔细考察一下最后这个生产部门（指犯罪）同整个社会的关系，那就可以摆脱许多偏见。……犯罪使侵夺财产的手段不断翻新，从而也使保护财产的手段日益更新，这就象罢工推动机器的发明一样，促进了生产。……罪犯不仅生产罪行，而且生产
刑法，因而还生产讲授
刑法的教授，以及这个教授用来把自己的讲课作为商品搬到一般商品市场上去的必不可少的讲授提纲。……其次，罪犯生产全体警察和全部刑事司法、侦探、法官、侩子手、陪审官等等。……罪犯生产印象，有时是道德上有教益的印象，有时是悲惨的印象，看情况而定；而且在唤起公众的道德感和审美感这个意义上也提供一种服务。……犯罪使侵夺财产的手段不断翻新，从而也使保护财产的手段日益更新，这就象罢工推动机器的发明一样，促进了生产。……罪犯打破了资产阶级生活的单调和日常的太平情况，这样他就防止了资产阶级生活的停滞，造成了令人不安的紧张和动荡，而没有这些东西连竞争的刺激都会减弱。因此，他就推动了生产力。”[2]恩格斯也曾经指出：“在黑格尔那里，恶是历史发展的动力借以表现出来的形式。这里有双重意思，一方面，每一种新的进步都必须表现为对某一神圣事物的亵渎，表现为对陈旧的、日渐衰亡的、但为习惯所崇奉的秩序的叛逆；另一方面，自从阶级对立产生以来，正是人的恶劣的情欲-----贪欲和权势欲成了历史发展的杠杆，……但是，费尔巴哈就没有想到要研究道德上的恶所起的历史作用。”[3]很显然，恩格斯在这里是认同黑格尔对恶的社会历史作用的辨证分析的。
