当然，虽然我们从“犯罪源于社会矛盾”的这一基本犯罪规律出发，得出“犯罪是一种正常的社会现象”，绝不能由此引导出具体的犯罪的发生都是正常的和必然的结论。对此，迪尔凯姆就曾明确指出：“不能因为犯罪是正常社会学所研究的事实就认为它不应该引起人民的憎恨。疼痛也不是人们所喜欢的。个人之憎恨疼痛正如社会之憎恨犯罪，它是正常生理学所研究的现象。疼痛不仅是人体的一种自然现象，而且它对生命具有一种有益的作用，不能为他物所取代。”[15]“从社会学来看，犯罪是正常现象，但不能由此而认为罪犯无论从生物学观点还是从心理学观点来看都是身体素质正常的人。这是两个各自独立的问题。”[16]我们说犯罪具有促进社会发展和促进社会有机体新陈代谢的积极功能，也决不是给犯罪平反，恢复名誉，甚至歌功颂德。承认犯罪具有有限的特定内容的积极作用，并不意味着否定犯罪的社会危害性的本质。任何事物都具有多种属性和功能，而事物的本质则取决于事物的属性和功能的主导方面。犯罪也是如此。犯罪具有危害社会的属性，也有其存在的有益的理由，但犯罪的本质则取决于犯罪的基本属性即社会危害性。在承认社会危害性是犯罪的本质的前提下，承认犯罪不可能被消灭，任何社会都不可避免地存在一定数量和种类的犯罪，犯罪植根于社会基本矛盾，犯罪在危害社会的同时也推动社会的进步与发展，才符合唯物辩证法一分为二的分析方法，才能避免犯罪观的绝对主义和形而上学，也才能防止出现控制犯罪目标的偏差（如提出消灭犯罪的目标），防止因控制目标的偏差而在控制犯罪过程中不惜一切代价投入刑罚资源和其他社会资源。
(三)树立“
刑法谦抑”的刑事政策思想——
刑法万能主义批判
一、
刑法万能主义：历史与现实 中国古代社会的规范体系本质上是一种由礼与法、德与刑组成的两极规范体系。礼“禁于将然之前”，刑则“禁于已然之后”。“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里者也。”“人心违于礼义，然后入于
刑法。”这种“礼——法（刑）”两极规范体系导致“刑”不仅成为一切违法行为的制裁手段，而且成为所有违于礼义的行为的制裁手段，所有出礼入法的行为都是应予严刑惩治的犯罪。这种“礼——法（刑）”配置关系直接导致中国古代社会刑事法网极度严密，刑事律例极度泛化，刑罚方法极端苛厉，重刑主义和
刑法万能主义成为社会主导观念。尽管历代统治者和思想家中鼓吹“德主刑辅”、“以刑弼教”的也不乏其人，但
刑法在中国社会几千年的历史中始终担当着教化人们循规蹈矩、预防和控制犯罪的主要任务，中国社会始终是
刑法主导和
刑法泛化的社会。 新中国的建立实现了与封建专制的刑法制度的彻底决裂，但
刑法泛化和
刑法万能主义的观念影响却根深蒂固，而成为新中国法制现实中挥之不去的幽灵。直到今天，
刑法泛化和
刑法万能的遗迹和影响仍处处可见，我国刑法仍然承载着历史传统所沿袭下来的过重的使命。尽管在刑法学理论上和国家刑事政策上，我们也正确地提出了综合治理社会治安的战略构想，但八十年代以来开展的从重从快严厉打击严重刑事犯罪和严重经济犯罪的斗争，客观上妨害了综合治理方针的全面贯彻落实。在预防和控制违法犯罪行为的社会系统工程中，真正得到重视和落实的是“严打”，而不是综合治理。十多年来我国刑事政策基本上是以“严打”方针为主导、以多判死刑和重刑为特征的刑事政策。
刑法在实践中仍然承担着预防和控制犯罪的主要任务。从而在客观上进一步强化了全社会对
刑法历史使命的期待，突出地表现在两个方面：一方面是强化了人们对
刑法调控范围的不切实际的期待，
刑法万能主义思想有所发展。当经济活动领域由于市场化、城市化、现代化的转型过程而出现某种无序或混乱状况时，公众和立法者的反应往往不是首先致力于加速体制转轨进程，增强社会整合力，健全相关经济活动的制度建设和管理法规，根据市场的供求关系和经济活动规律运用经济手段和民商法、经济法或者行政法手段予以调节，而是在尚未取得规律性认识的情况下，就匆忙地将其犯罪化，纳入刑罚圈的范围，从而使刑罚触须不适当地伸入经济活动的某些领域。另一方面，又强化了全社会对刑罚预防和控制犯罪的效果的不切实际的期待，重刑主义思想进一步抬头，致使许多人想当然地认为刑罚的严厉程度必与犯罪率的高低成反比例关系，刑罚严厉，犯罪率就会降低；反之，犯罪率一上升，则必然是因为司法机关对犯罪打击不力。 在这种
刑法万能主义和重刑主义观念指导下，近十多年来，我国刑事法网日趋严密，刑罚投入不断加大，死刑、无期徒刑和长期徒刑在刑罚结构中的比例不断提高，但刑罚特别是死刑的惩罚和威慑效果却不尽人意，犯罪率和累犯率持续攀升，重大、特大恶性案件时有发生，个别地方甚至形成黑社会恶势力与合法政权分庭抗礼、公然对峙的局面。可以毫不夸张地说，我国刑法运行实际上已经陷入了犯罪量和刑罚量螺旋式地恶性上升、刑罚投入几近极限而刑罚效益却急剧下降的罪刑结构性矛盾。[1] 笔者认为，我国刑法运行要摆脱这种罪刑结构性矛盾的困境，绝非表层的刑法制度变革所能解决，而必须进行包括刑事观念、刑事政策、刑法制度、刑罚结构和刑罚运行机制的全面改革。其中，刑事观念的变革是刑事政策、刑法制度、刑罚结构和刑罚运行机制改革的前提和基础，因为观念的变革具有先导和催化的作用。不解决观念更新、思想解放的问题，一切制度创新的努力可能都会化为泡影。我国刑事诉讼法的制度创新的成功与失败为这一说法作了最好的注脚。而刑事观念变革的核心则在于破除腐朽、落后的
刑法万能主义和重刑主义思想，重新科学地认识
刑法的使命，改变对
刑法使命的理想化期待，实现
刑法使命观的现实化，确立刑罚谦抑的刑事政策思想。 二、
刑法谦抑主义：
刑法使命的理性选择和现实定位 所谓刑罚谦抑，其含义是指“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的‘最后手段’（Ultima ratio）。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会和个人法益之目的时，则务必放弃刑罚的手段。”[2]
刑法谦抑思想源于贝卡利亚、边沁和卢梭等思想家的论述。在经历了19世纪以来
刑法高度道德主义所造成的以
刑法泛化、犯罪泛滥、刑罚效益下降为主要特征的
刑法危机后，
刑法谦抑思想在20世纪得到了广泛的传播。贝卡利亚认为，
刑法既应当保护个人的自由，又应当维护社会的必要秩序；既应当承认个人欲望是人自然本性的正常表现，又应当防止这种欲望的冲突使社会陷于混战。刑罚作为一种政治约束，其作用只在于当人们为追求个人欲望而相互发生冲突时阻止恶果的发生。立法者只应当把那些在较严重的程度上危害社会共存的、而且只有依靠刑罚才能有效制止的行为宣布为犯罪。意大利刑法学者恩佐莫斯则将
刑法的谦抑性或补充性形象地描述为：立法者“在日常生活的波浪中，听任各种行为在他脚下玩耍，他用懒洋洋的手将它们收集起来，只是当他感到不可忍受时，才把它们提升为犯罪类型。”[3]正是在此意义上，卢梭认为：“
刑法与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”[4]日本学者也认为，
刑法是对不服从第一次规范如民法规范、行政法规范所保护的利益进行强有力的第二次保护的规范，并且把
刑法的这种特性称为
刑法的第二次性质或
刑法的第二次性原则，是刑事立法和法理解释所必须遵循的
刑法的基本原则。[5] 随着经济学分析方法和效益观念对刑法学的渗透，
刑法谦抑思想的美国版本
刑法经济原则在美国更是大行其道。在经济学分析法学看来，罪犯是根据自己的最大利益原则行事的，影响犯罪行为的代价和收益的因素有时间的机会成本、犯罪行为的利润和刑罚的代价。犯罪概率与从事犯罪行为所得的利润成正比，而与时间的机会成本和刑罚的代价成反比。确定犯罪行为的控制规模和模式时必须对犯罪和刑罚进行成本分析。犯罪的成本包括直接成本和间接成本。直接成本指的是犯罪所造成的物质上和精神上的损害、经济损失与财产的毁坏，以及犯罪行为的其他成本；间接成本指的是那些防止犯罪的私人成本。刑罚是社会对罪行的要价，是罪犯实施犯罪行为必须付出的代价。加重刑罚或提高判刑可能性将提高犯罪的代价而减少犯罪。为了对犯罪进行有效的威慑，必须使犯罪活动的成本包括刑罚对罪犯的惩罚和犯罪的机会成本大于犯罪给罪犯带来的利润。但刑罚投入需要相应的成本，其中最主要的是刑事审判制度的成本，包括警察局、检察机关、辩护律师、法院、拘留所和监狱的费用。国家可用于犯罪控制的刑罚资源是有限的。因此，以有限的刑罚资源控制犯罪必然要求以最小的刑罚成本支出达到最大限度地遏制犯罪的效果，即要求实现刑罚效益的最大化。为了达到这一目的，
刑法不可能对所有的需要制裁的违法行为进行普遍干预、平均投入刑罚资源，也不是要铲除所有的犯罪，因为这样做的代价太高、而且效益会不断降低。“在
刑法中，我们的宗旨是使犯罪的直接成本和间接成本以及刑事审判制度的运转成本最小化。”[6]这样，缩小刑罚圈，以有限的刑罚资源集中打击危害严重的犯罪行为，就成为经济学分析法学根据成本－效益分析所得出的必然结论。 随着
刑法谦抑原则在现代
刑法和刑法学中的地位的确立，现代刑法学对
刑法谦抑的研究的重点已经从是否应当确立
刑法谦抑观念转移到根据
刑法谦抑思想如何确定犯罪圈和刑罚圈，许多学者对此进行了有益的探讨。其实，早在200年前最早系统提出
刑法谦抑思想的英国哲学家边沁就提出，当刑罚是（1）滥用；（2）无效；（3）过分；（4）太昂贵之时，即不应当适用刑罚。在边沁看来，当不存在现实之罪，不具有第一层次或第二层次之恶，或者恶性刚刚超过由附随善性所产生的可补偿性时，适用的刑罚即为滥用之刑；而那些对意志毫无效用，因而无法预防相似行为的刑罚则为无效之刑；当通过更温和的手段－－指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时，适用的刑罚就是过分之刑；而如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大恶之代价来消除较小之恶。[7]根据边沁的观点，在上述四种情况下，即不应当将行为纳入犯罪圈和刑罚圈。1968年，美国著名刑法学家柏克尔系统阐述了刑罚谦抑的思想，提出了划定犯罪圈和刑罚圈的六项具体标准，即：（1）在大部分人看来，这种行为对于社会的危害是明显的，从社会的各个方面看，都是不能容忍的；（2）对于这种行为科处刑罚，符合刑罚的目的；（3）对于这种行为的抑制，不会使社会所希望的行为受到限制；（4）能够通过公正的、无差别的执行而得到处理；（5）对于这种行为通过刑事程序予以取缔，在质和量方面都不会加重诉讼程序的负担；（6）对于这种行为的处理，没有可以代替刑罚的其他适当的方法存在。[8]。 由
刑法的谦抑性又可以引导出
刑法的相对性观念。相对性的对立面是绝对性。长期以来，人们习惯于在绝对意义上理解
刑法存在的必要性和刑罚惩治和预防犯罪的积极作用，而很少有人论及
刑法的相对性。
刑法具有惩罚犯罪、保护社会的积极作用，
刑法的存在无疑是绝对必要的。但是，
刑法在发挥这一积极作用时却有其不可避免的局限性。这种局限性就是
刑法的相对性。只看到
刑法的绝对性，不注意
刑法的相对性，就会对
刑法产生不切实际的期待。
刑法的相对性包括下列两个方面的内容： 1、刑法规范对象的的不完整性。
刑法调整的对象是应当受到刑罚惩罚的严重危害社会的行为。从绝对性的立场出发，刑事立法无疑应当将社会上已经发生、正在发生和将要发生的一切应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为，不分轻重、多少、普遍性和确定性程度，毫无例外地全部予以犯罪化。但是，各国刑事立法实际上永远不可能实现这一目标，所谓严密刑事法网也只是在相对意义上而言的。在现代法治原则确立以前，为了填补刑法规范对象的不完整性的漏洞，统治者往往求助于类推制度，企图通过事后推定达到对法无明文规定的犯罪行为进行刑事追究的目的。类推制度存在几千年的历史，是刑法规范对象的不完整性的确切证明。直到今天，当我国学者在探讨我国刑法典是否应当取消类推制度、确立罪刑法定原则问题时，“情无穷，法有限”仍然是有些学者反对取消类推制度的重要论据。现代法治国家取消了类推制度，实现罪刑法定主义，法无明文规定不得定罪，也不得处以法律没有规定的刑罚。罪刑法定要求刑事立法对行为的犯罪构成和法定刑作出明确、具体的规定，使所有需要追究刑事责任的行为在
刑法上都有充足的依据。但是，罪刑法定原则支配下的刑事立法仍然避免不了刑法规范对象的不完整性。罪刑法定消灭不了
刑法的不完整性，而是以容忍
刑法的不完整性为其前提。如果因为刑法典确立了罪刑法定原则，就不适当地提出刑法规范必须绝对完整、一部刑法典应当把所有需要追究刑事责任的犯罪行为都规定下来的要求，不仅事实上不可能做到，而且必然会把刑事立法引向误区。罪刑法定原则是对人权保障和秩序维护两大
刑法价值进行价值选择的结果，为了实现对人权的保障，刑事立法就必须在对危害国家、社会和个人的犯罪行为尽可能作出严密、具体、明确的规定（主要体现保护功能）的同时，允许个别样态不稳定、不具普遍性、不对社会构成重大威胁的危害行为漏网（防止类推对人权的侵犯）。 2、刑法规范功能的不完整性。刑法规范功能的不完整性包括两个方面的内容：其一，
刑法尽管是惩罚和预防犯罪的重要手段，但是，由犯罪原因的复杂性所决定，刑罚惩罚和预防犯罪的功能的发挥程度具有很大的局限性，不管刑罚多么苛厉，都不可能改变刑罚不能消灭犯罪的事实；其二，“徒法不足以自行”，刑罚功能的发挥状况，不仅取决于刑罚自身的运行机制是否协调、顺畅，而且也取决于犯罪的社会控制系统工程中其他规范调整和非规范调整手段的相辅相成。简言之，刑罚功能的发挥程度受综合治理落实状况的制约。综合治理不落实，刑罚的适用所能取得的有限效果就会被刑罚所不能左右的致罪因素所抵消。刑法规范对象的不完整性和刑法规范功能的不完整性，构成
刑法的相对性的基本方面。 三、树立
刑法谦抑的刑事政策思想，重筑
刑法堤坝，实现功能互补 尽管
刑法万能主义在我国具有悠久的历史传统和坚实的现实土壤，现行的刑事政策、刑法制度和
刑法运行还没有跳出
刑法万能主义的束缚。但是，近年来，我国刑法学者对制度层面的
刑法泛化现象和观念层面的
刑法万能主义已经开始了理性的批判。一些思想敏锐的刑法学者分别从
刑法在法律体系中的定位、法的历史演变规律、经济学成本——效益分析方法等不同的视角，论证了
刑法的紧缩性、补充性和谦抑性。如张明楷教授撰文从
刑法与
宪法和部门法的关系的角度，对
刑法在法律体系中的地位重新进行了界定，否定了传统的
刑法是与一般部门法平行的部门法的提法，指出
刑法具有补充性，在法律体系中处于保障法的地位。
刑法应当是抗制不法行为的最后一道防线，是其他一切部门法的保障法，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用
刑法手段调整，能够用较轻的
刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的
刑法手段调整。[9]陈兴良教授则分别通过对法的发展历史的考察、对
刑法在法律体系中的地位的分析以及经济学分析法学的经济分析方法和成本－效益观念对
刑法领域渗透的研究，得出了
刑法具有紧缩性、补充性和经济性的结论，用以支持
刑法谦抑的原则，并且认为
刑法谦抑的限制机能是现代法治社会的
刑法应有的价值意蕴。[10]中国刑法学目前面临的问题是，一方面，
刑法谦抑观念远未深入人心，在刑法学界似乎存在着对
刑法谦抑观念“抽象肯定，具体否定”的迹象，表现在有的学者虽然抽象地认可
刑法谦抑的观念，但在具体论述
刑法问题时却不知不觉地流露出
刑法万能、
刑法扩张的倾向，总是希望
刑法能多干些事情，而很少有
刑法不能干某些事情的意识。在国家的法制实践中，这一体现现代法治价值意蕴的
刑法观念还没有能够对国家的刑事政策、刑事立法和刑事司法产生实质性的影响。另一方面，迄今为止，刑法学界只有少数学者抽象地论述了
刑法谦抑的基本要求，[11]而对根据
刑法谦抑观念如何具体划定犯罪圈和刑罚圈还缺乏系统全面的研究，因而也不可能为国家刑事立法确定刑罚触须干预范围提供比较明确、具体、具有可操作性的标准。这两个问题不解决，
刑法的任意扩张和刑罚极度膨胀现象就难以避免。 因此，笔者认为，面向二十一世纪的中国刑法学，在观念定向层面，应当继续致力于批判
刑法万能主义，张扬
刑法的谦抑观念，使我们对
刑法使命的认识摆脱理想主义，趋向理性化和现实化；不仅应当使
刑法谦抑成为中国刑法学者的共同的价值观念，而且应当使
刑法谦抑思想为社会公众尤其是决策机关所接受，成为国家刑事立法和刑事司法的刑事政策基础。在制度设计层面，则应当致力于根据现代法治原则和法律体系职能分工，界定
刑法谦抑的基本原则、具体标准和法律界限。而其基础则是重筑
刑法堤坝，重新确定
刑法在社会控制体系中的地位和作用，重新配置社会制裁和法律制裁结构，以发挥各种制裁手段的功能互补作用，以克服因
刑法谦抑和
刑法的不完整性、相对性所导致的刑法规范调整真空状态和刑罚功能不足，实现对一切不法行为的有效调整，最佳地发挥预防和控制效果。笔者认为，根据
刑法谦抑的刑事政策思想，合理配置法律制裁结构包括以下两个方面内容： 其一，构筑道德谴责·民事制裁·行政处罚三位一体、以民事制裁和行政处罚为主的
刑法堤坝基础。我国现行
刑法建立在以道德·行政为堤坝的基础上，其表现是：较轻的社会危害行为主要由社会舆论和思想教育来解决，必要时才采用行政处罚，
刑法只管辖较重的社会危害行为。[12]在政治上高度集中、经济上国家统制、社会结构相对比较稳定的传统农业社会，道德规范成为社会大众的自觉的行为规范，这种以道德规范为基础的
刑法往往能发挥较好的作用：社会保持稳定的低犯罪率（道德对犯罪起釜底抽薪作用），国家刑事司法不被小事纠缠，得以有足够的力量主动对付犯罪。但在社会向现代化、工业化和城市化急剧转型、社会流动性增大、社会利益关系趋向多元化的现代市场经济条件下，传统的道德体系趋于崩溃，道德约束机制的功能遭到削弱，
刑法必然要发生基础危机：原不进入
刑法圈的危害行为随着数量增长必定提高质量而成为
刑法上的犯罪（传统道德衰败将对犯罪起釜底添薪作用），面对日趋增长（量和质）的犯罪，
刑法效能必然下降。任何制度下
刑法正常发挥作用均以犯罪不超过一定量为限，因而社会必然面临重筑
刑法堤坝、强化
刑法基础的历史任务。振兴道德、重建社会道德体系，需要一个漫长的过程。面对现实，只能是健全民事法律制度、加强行政管理，对民事违法行为和行政不法行为加强民事制裁和行政处罚，使之担负起民事权利保障和行政秩序维护的主要职责，同时辅之以必要的道德教育，以有效地防止民事违法行为和行政不法行为恶性转化为刑事犯罪行为。刑事制裁手段在民事制裁或行政制裁出现功能不足、没有有效地遏制不法行为的升级时，则应当作为抗制不法行为的最后一道防线，及时有效地对犯罪行为适用。按照这样的思路重筑
刑法堤坝，强化刑罚基础，将创造一个防止出现“犯罪增长刑罚加重，犯罪再增长刑罚再加重”的恶性循环的良性机制。[13] 其二，对既构成民事侵权又构成刑事犯罪的危害行为，应当根据侵权行为法和
刑法，同时追究行为人的侵权责任和刑事责任，分别给予民事制裁和刑罚处罚。民事制裁和刑罚处罚的有机结合，可以有效地防止“打了不赔，赔了不打”现象的发生，弥补单纯给予民事制裁或刑罚处罚的功能缺陷，使行为人受到应有的惩罚，被害人得到适当的损害赔偿。另一方面，对既构成行政不法又构成刑事犯罪的危害行为，也应当根据
行政处罚法和
刑法，同时追究行为人的行政责任和刑事责任。[14]
