(四)报应主义还是功利主义？—关于刑罚根据的理论探讨
一、偏于两极的选择：报应主义与功利主义之争
对于国家为什么惩罚罪犯和如何惩罚罪犯，人们自然朴素的反应往往是“恶有恶报”、“罪有应得”以及“以命偿命”或“以眼还眼，以牙还牙”。19世纪英国著名
刑法史学家詹姆斯·斯蒂芬（James Stephen）说，报复情感之于
刑法与性欲之于婚姻具有同样重要的关系，对罪犯处以刑罚是普遍冲动的合法发泄方式。[1]确实，报应是人类根深蒂固的一种感情，它存在于迄今为止的一切社会文化形态中。以康德、黑格尔为代表的报应主义
刑法理论则系统地阐述了这种感情的哲学理由。康德认为，
刑法是一种人人必须遵守的绝对命令，只有因违反
刑法而犯罪才能加刑于罪犯。依
刑法的绝对命令，刑罚必须是对犯罪的“动的反动”，只有依照同害报复的原则，使刑罚施加于罪犯的恶害与犯罪加予被害人的恶害保持等量，才能恢复社会正义。康德强调，罪犯都是有理性的人格主体，法律不得视之为工具，或利用其为达到某种目的的手段。黑格尔则认为，犯罪否定了作为法的法，刑罚则是对犯罪的否定和扬弃，是对正义的回复。刑罚是自在自为的正义，施加刑罚不是哪个人的主观行动，而是按照犯人行为本身的逻辑或他自己的法的观念。所以，黑格尔说：“刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻找刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看着应使之变成无害的有害动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就得不到这种尊重。”[2]可见，在康德和黑格尔看来，犯罪是一种恶害，刑罚则是社会对犯罪这种恶害行为的恶的反应方式。刑罚的意义和本质在于报应犯罪行为所造成的恶害，用刑罚所施加予犯罪人的痛苦来均衡犯罪行为的恶害和犯罪人的罪责，以实现社会正义的要求。刑罚应当从所有预防犯罪的目的构想中解脱出来，而单纯作为对犯罪恶害的公正报应。刑罚的科处应当以犯罪为法律上的唯一原因，犯罪的恶害程度应当是决定刑罚量轻重的唯一依据。
与报应主义相对立，功利主义
刑法理论则认为，无论刑罚对已然之罪的事后报应多么公正，都不可能弥补犯罪所造成的恶害或恢复犯罪行为发生前的原状，因而着眼于犯罪恶害程度的刑罚报应总是被动的、消极的、徒劳的。刑罚并非对犯罪的报应，而是实现国家预防犯罪的目的的不可少的手段。基于对刑罚实现功利目标机制、过程的不同理解，功利主义又有古典主义与实证主义之别。前者以贝卡里亚、边沁和费尔巴哈为代表。后者以菲利、李斯特为代表。贝卡里亚主张，保护集存的公共利益的需要就是对罪犯适用刑罚的正当根据，国家预防集存公共利益免遭未来犯罪侵害所需要的量，就是适用刑罚的合理限度。费尔巴哈以心理强制论为基础，主张刑罚的正当根据在于预防犯罪。他认为，作为理性动物的人都有趋利避害的本能，通过刑罚施加予罪犯的痛苦可以产生压抑犯罪冲动的效果，从而达到一般预防的目的。刑罚的合理限度应以吓阻社会大众实现心理强制的需要为限。边沁则认为，一个行为或一种社会实践在道义上是否合乎需要，取决于它能否比其他替代物更好地促进人类幸福。犯罪是一种恶害，刑罚也是一种恶害，但又是一种必要的恶害，刑罚之恶可以防止犯罪之恶，促进最大多数人对最大幸福的追求。实证主义功利刑论则从行为决定论出发，否定道义责任论，认为既然犯罪不是行为人自由选择的结果，社会就不能出于报应理由惩罚他，而只能针对行为人的犯罪原因施以个别化的治疗、隔离、或感化手段。因此，以个别化的手段矫正罪犯预防其再犯的需要，就是对罪犯适用刑罚的正当根据。李斯特就明确指出，只有这种出于必要性并且合乎目的性的刑罚，才是公正的合乎正义的刑罚。总之，功利主义
刑法理论认为，刑罚不应当着眼于罪犯过去的行为，而应当前瞻未然的犯罪行为，以预防罪犯本人再次犯罪，并防止社会大众模仿犯罪。
报应主义从已然之罪中去寻求刑罚的合理限度，关注的是刑罚权行使的社会公正性，它强调，刑罚是对犯罪的公正报应，通过刑罚施加于罪犯的痛苦可以均衡犯罪行为的恶害，回复社会公正和正义。刑罚的对象是已然的犯罪行为，设定刑罚量的依据是犯罪行为对社会造成的客观危害和体现于犯罪行为的主观罪责，刑罚的轻重应当与犯罪行为的严重性和罪犯主观罪责的大小相对称。报应主义从社会公正的角度得出了罪刑相称的结论，正确地揭示了适度刑罚的社会伦理基础。
功利主义从未然之罪中去寻求刑罚的合理限度，关注的是刑罚权行使的社会功利性，它强调刑罚作为社会防卫手段的必要性和合目的性，主张刑罚的目的是预防犯罪防卫社会，重视追求刑罚的社会功利效果。其中，古典学派虽然主张刑罚的目的是预防未然之罪，但适用刑罚的对象也是已然的犯罪行为，刑罚的轻重应当与犯罪行为的恶害和行为人的主观罪责相适应，从社会功利性的立场提出了罪刑相称的要求，正确地阐述了适度刑罚的社会功利根据。实证学派认为刑罚不是对已然之罪的报应，而是对未然之罪的预防，刑罚不应当回顾过去，而应当前瞻未来，强调刑罚矫正、改善罪犯、使之重新复归社会的积极的、能动的机能，主张刑罚个别化，这些思想促进了
刑法的科学化和现代化。
但无论是报应主义还是功利主义，都存在将需要分别考虑的多重性问题过分简单化的致命缺陷。报应主义单纯强调刑罚是对犯罪恶害的公正报应，把刑罚当作自我目的，否定刑罚的目的性和功利性，强调刑罚的绝对性和统一性，否定刑罚的灵活性和可分性，可以说是得之公正而失之功利。功利主义特别是实证学派的功利主义看到了刑罚的功利目标，但又将其推向极端，进而完全否定刑罚的报应根据和罪责基础。依照实证学派的功利主义，刑罚的轻重不取决于“应得刑罚”（Just desert）的抽象公正标准，而取决于犯罪人的人身危险状态（实证学派），或取决于可以计量的“边际效用”（古典学派），刑罚的每一额外单位只有当它的利大于弊时，才是公正合理的。在功利主义看来，为了实现刑罚的功利目标，甚至可以不受犯罪行为恶害和罪犯罪责的限制任意用刑，既可以一味地增加刑罚的强度以提高刑罚的威慑效果，也可以任意加减其刑以适应矫正罪犯、防卫社会的需要。功利主义趋向极端就可能导致为了实现维护社会秩序、保障公共安全的功利主义目标而使惩罚无罪人合法化，对个人的正义让位于国家统治存在所必要的法律和秩序这种社会的最高需要的结果。可见，功利主义刑罚潜藏着侵犯罪犯人权的现实危险，可以说是得之功利而失之公正，不利于实现
刑法的保障机能。
二、中庸之道：报应与功利二元统一论
我们认为，如上分析，刑罚的报应性和功利性形式上确有其对立、冲突的一面，报应着眼于已然之罪，其指向性是回顾性的，强调的是刑从罪生，罪有应得，罪刑相当；功利着眼于未然之罪，其指向性是前瞻性的，强调的是刑须制罪（必要条件）和刑足制罪（充分条件）[3]。两者无论在刑罚权行使的对象（刑罚的质的规定性）还是在刑罚量的合理限度（刑罚的量的规定性）上都存在对立性。报应主义和功利主义认识到了报应和功利之间的这种对立性，但却将其绝对化。我们认为，报应和功利之间的上述对立只有相对和形式的意义，两者在形式对立的表层之下蕴藏着内在的统一，存在着相互妥协和调和的余地。
报应和功利的内在的统一性主要表现在：
1、报应所体现的社会公正价值和功利所追求的社会功利目标共同服务于
刑法的根本任务。
刑法的根本任务是维护社会法律秩序，保障社会公共安全，以实现国家的政治统治。理想的政治统治应当同时建立于社会公正和社会功利的基础之上。国家作为一种政治构架物，是特定的利益集团为满足维护其既得利益、实现对其他利益集团的强权统治的需要的产物。需要是功利之本。对特定功利目标的追求是国家主权（刑罚权是和平时期国家主权的最集中的体现）行使的永恒的动力。另一方面，强权合乎公理才有其道义基础。建立在社会公正基础之上的政治统治才能获得社会伦理的支持，奠定牢固的社会正义基础。因此，为了充分地实现
刑法维护政治统治的根本任务，刑罚就必须同时体现社会功利性和社会公正性。事实上，公正和功利并非截然对立、不共戴天的范畴。从概念上分析，公正属于关系范畴，功利属于实体范畴。作为关系范畴，公正就是在利益冲突的情况下保持平衡、摆脱偏颇。“公正可以被理解为两种或两种以上的不同利益的平衡”。[4]而在政治生活和社会生活中实现和维持这种平衡（即在维护统治集团的既得利益的同时合理地调整各种利益集团之间的利益关系）本身又体现了社会的最高功利。从此意义上讲，公正也是一种功利，而且是最高功利。作为实体范畴，功利体现为对特定利益的追求，当所追求的利益有助于推动社会的文明、进步和利益关系的平衡即公正时，它本身也会获得公正的内涵。[5]从康德道德报应主义的实现
刑法的绝对命令、恢复道德秩序，到黑格尔法律报应主义的对法的否定的否定、实现
刑法的定在，再到宾丁规范报应主义的对规范的否定的否定、维持法律秩序，我们都看到了他们自己主观上不愿承认的刑罚功利的影子。因此，功利和公正都应当是国家行使刑罚权时追求的价值目标。而合乎功利的公正和合乎公正的功利无疑则是最优地实现
刑法任务的根本保证。
