2、作为常态,报应和功利具有相同或近似的刑罚定量标准。
报应刑主张以已然之罪的社会危害程度为设定刑罚量的依据,功利刑主张以预防未然之罪的客观需要为设定刑罚量的标准。两种依据表明上截然对立、不可调和。实际上两者之间的对立和差距是被报应主义和功利主义人为地扩大化和绝对化了。我们认为,作为常态,已然之罪的社会危害程度和预防未然之罪的客观需要可以决定相同或近似的刑罚定量。
根据对已然之罪的报应要求,犯罪的社会危害程度应当成为决定刑罚轻重的客观标准。摆脱了客观主义局限的现代刑法学并不认为社会危害性是一个纯粹客观的范畴,其内涵并不仅仅局限于犯罪对社会造成的客观危害,而且也体现着行为人的主观恶性。社会危害性是行为的客观危害和行为人的主观恶性的有机统一。刑罚的轻重应当与犯罪的体现主观和客观相结合的社会危害性程度构成对等或对称的关系,做到重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑均衡,罚当其罪。
根据对未然之罪的预防需要,犯罪分子的犯罪可能性是决定刑罚轻重的主要依据。犯罪可能性既包括已经实施犯罪的犯罪分子再次犯罪的可能性即再犯可能性,也包括犯罪人以外的其他潜在犯罪者模仿犯罪的可能性即初犯可能性。[6]犯罪可能性实际上就是实证学派津津乐道的人身危险性。一般预防的目的是消除潜在犯罪者的人身危险性,防止其初犯;特殊预防的目的是消除已经犯罪者的人身危险性,防止其再犯。人身危险性不是空穴来风,其载体是行为人特定的行为。正是通过行为的中介,人身危险性和社会危害性才发生了联系。判断行为人的人身危险性的最主要的依据就是犯罪行为的社会危害性,特别是其中体现的行为人的主观恶性。在一定意义上,我们甚至可以说人身危险性和社会危害性可以说是一体两面。社会危害性是体现于犯罪行为的属性,而人身危险性则是行为人通过行为而体现或获得的人身的属性。作为常态,人身危险性和社会危害性具有内在的统一性。这就决定了以犯罪的社会危害程度为依据的报应主义的刑罚定量标准,与以罪犯的人身危险性为依据的功利主义的刑罚定量标准同样具有内在的统一性。刻意地夸大犯罪的社会危险性与罪犯的人身危险性之间的区别,甚至脱离犯罪行为确定罪犯的人身危险状态,否定适用刑罚的行为标准,是实证学派的致命缺陷所在,其结果实际上是放弃了刑罚的客观标准,导致刑罚适用的主观随意性。
当然,承认社会危害性和人身危险性的统一性并不是要抹杀两者的区别。我们承认,作为非常态,社会危害性和人身危险性可能不尽一致。在此情况下,则存在一个根据社会危害性还是根据人身危险性设定刑罚量的问题,这也是报应主义和功利主义争论的焦点之一。报应主义主张只能以社会危害程度为依据决定刑罚的份量,而功利主义者主张单纯根据行为人人身危险性的大小设定刑罚的份量,可以重罪轻刑(当人身危险性小于社会危害性之时),也可以轻罪重刑(当人身危险性大于社会危害性之时)。我们认为,在此情况下如何设定刑罚,应当同时受刑罚的本质和法治原则的限制。刑罚的本质是对犯罪的报应,报应是通过刑罚的痛苦性和与罪行的对称性得以实现的。刑罚的适用不能违背刑罚的本质。法治原则要求刑罚的适用以客观展现于外的行为为对象,刑罚权的行使应当受到人权保障的原则的限制。据此标准分析,在社会危害性和人身危险性不一致的非常态情况下,根据社会危害性设定刑罚份量是唯一正确的选择。在此前提下,由于罪刑相称并不是数学化的绝对相称,而是存在一个相当的可调整区间,在此区间内,则可以根据人身危险性的大小对刑罚份量进行调整,以最大限度地达到预防犯罪的功利目的。
可见,在常态下,报应和功利具有共通性。即便在两者发生冲突的情况下,报应在取得主导地位的同时也不排斥功利目的的作用。报应和功利在常态下的共通性正是报应主义和古典功利主义分别从社会公正和社会功利的不同立场出发却得出罪刑相称的相同结论的机理所在。
3、刑罚的报应价值和功利目标具有手段和目的的关系。
刑罚作为犯罪行为的真正法律后果,并不只是象康德所说的那样仅仅是对犯罪行为的“动的反动”或黑格尔所称的“法的否定的否定”。刑罚在实现对犯罪行为的“动的反动”或“法的否定的否定”的基础上,并不排斥刑罚追求一定的社会功利目标。事实上,同一刑罚完全可以同时包含满足罪犯的赎罪感、恢复社会公正的报应信息和威慑潜在犯罪者、矫正罪犯的功利内涵。刑罚的报应价值要求刑罚轻重以犯罪行为的社会危害程度为依据,不得突破行为的界限适用罪刑不相适应的刑罚,因而报应具有节制或限制刑罚的机能,能够给刑罚的严厉性机制带上“手铐”。因此,报应刑罚在容纳功利刑罚的同时又能为功利刑罚确定公正而有效地实现刑罚功利目标的合理限度。就此意义而言,刑罚的报应价值对于实现刑罚的功利目标具有手段意义。报应是实现刑罚功利目标的必要手段。
4、报应的效应涵盖了功利的内容,并且成为其必要前提和基础。
报应与报复不同。报复只是以仇还仇,以恨还恨,对于他人对己所为的恶害,报之以更为严厉的恶害,用以平复自己的仇恨心理。它是一种出自人类攻击性本能的非反应性行为,具有情绪性、难以预料性、放纵和漫无节制等特点。报应虽然源于报复,但与报复有本质区别。报应强调善有善报,恶有恶报,善与善、恶与恶务必形成对等的相称的关系。它是有节制的,报应所许可的刑罚强度只能以行为造成的恶害为限。在等价观念决定社会公正的判断标准的社会,报应代表了社会公正。正是报应的这种社会公正性使报应成为刑罚功利目标得以实现的前提和基础。突出地体现在两个方面:
(1)公正报应产生的赎罪效应是刑罚特殊预防的必要前提。
常识告诉我们,报应与赎罪犹如一体之两面,报应通常即意味着赎罪。但两者实际上有着不同的基础。林山田先生正确地指出:“报应系出自外力的强制,以此外力的强制,来确保合理不容破坏的权威,犯罪人系被迫而为,是被动而消极的。相反地,赎罪系犯罪人出自内心的一种伦理上的自我谴责,是行为人自己的一种伦理行为,用以求得其‘伦理上的自由’。因此,赎罪是单纯个人的自我表现,它只有在个人的伦理态度上达到一定高度时才会产生,不能经由法律命令的强迫而出现。”[7]简言之,报应是外力的强制,赎罪是内心的觉醒。由外力的强制内化为内心的觉醒并不是一个自然而然的过程。刑罚由外力强制演变为内心觉醒,取决于刑罚的公正、罪犯的赎罪需求以及适当的诱导。根据犯罪人伦理意识的差别,有的犯罪人在犯罪后即产生赎罪的需求,希望通过赎罪摆脱良心上的痛苦,求得心理的平衡。在此情形中,对罪犯适用与犯罪行为的恶害和犯罪人的罪责程度相当的刑罚,就能满足犯罪人的赎罪需求,解除其因犯罪所产生的道德债务,使其从犯罪的负咎感中得到解脱,获得道德上的新生。有的罪犯在犯罪后虽然没有产生赎罪需求,但通过对罪犯适用公正适度的刑罚,并辅之以必要的诱导,在多数情况下,仍然可以诱发罪犯的赎罪心境,并通过公正刑罚所给予的惩罚和痛苦,满足其赎罪感。公正刑罚所产生的这种赎罪效应为进一步矫正罪犯的犯罪人格,实现罪犯的再社会化奠定了良好的心理契机,是有效的特殊预防的必要前提。可见,公正的刑罚报应,能够促成罪犯的赎罪能力和赎罪的心理条件,并满足其赎罪感,使其形成对犯罪行为的自我否定和自我谴责,促成良心的复苏和自我反省,从而真正发自内心地悔悟而改过自新。这时,作为报应的赎罪过程实际上已经蕴含了教育和矫正的功利内容。
(2)公正报应所产生的强化道德禁忌和社会规范的效果是刑罚一般预防的坚实基础。
与犯罪行为的恶害和犯罪人的罪责相称的报应刑罚,在满足犯罪人的赎罪感的同时,还通过抚慰、平息被害人的恐惧、愤怒、复仇心理,满足公众抑恶扬善的伦理要求,重申了社会的正义理念,增强了社会伦理的力量。另一方面,刑罚自身固有的规范强化功能又能促进公众对规范的认同和尊重。刑罚的规范强化功能,源于
刑法与道德和法律规范体系的关系。如前所述,道德是
刑法的基础,
刑法是道德的极限。
刑法是对不服从包括道德规范、民商法规范、行政法规范在内的社会规范体系的第一次调整的行为的第二次调整。
刑法通过刑罚表明了社会对不服从社会规范体系的第一次调整的行为的否定评价和强烈谴责,表达了社会对这些行为的反对态度,社会的反对态度越强烈,刑罚就越重。刑罚存在这一事实本身就能起到行为鉴别和规范强化的作用。刑罚越公正,越符合犯罪行为本身的性质、状态和程度,就越能加强这种行为鉴别和规范强化作用。对刑罚的规范强化作用,许多学者都有明确的阐述。边沁一方面反对他的老师布莱克斯东把法律规则和道德规则混为一谈的见解,另一方面又认为刑罚可以给道德以助力。英国学者传统上认为刑罚就是对犯罪的一种道德谴责。英国著名法学家詹姆士·史蒂芬在《英国刑法史》一书中写道:“
刑法与道德评价之间的这种紧密联系对于社会是健康而且有益的。 我认为,人们强烈希望罪犯被人人憎恨,希望施与罪犯的刑罚在设置上表达这种憎恨。”[8]瑞典刑法学者契连指出:刑罚的作用“与其说是用恐惧的手段遏制住人的行为,不如说是它拨开了人们的双眼,使他们能看到行为社会危险性,唤醒其良心,使其变得较为敏感。”[9]挪威刑法学者约翰尼斯·安德聂斯也认为,刑罚表达了对行为的权威性谴责,是道德觉醒的源泉,构成道德教育的基础,“刑罚除了可以防止现存的道德原则崩溃以外,在整个生命循环的过程中,它还执行着再教育和巩固道德禁忌的职能。”[10]刑罚强化道德禁忌和社会规范的潜台词就是加强了道德禁忌和社会规范对人们行为的约束和控制。可见,公正的报应刑罚所具有的这些效果本身实际上已经涵盖了刑罚一般预防的内容,是一般预防目的得以实现的社会心理基础。因此,“只要基于正义与衡平的理念以及公正报应的原则,依据行为的程度与行为人的罪责,定出报应刑罚,促成社会大众在法情感上的共鸣,增强一般民众的法意识。在此种情况下,即能以此公正的报应刑罚实现一般预防的目的构想。如此,则报应刑罚即能与一般预防相调和。”[11]