根据诉因制度,检察官在起诉时,不仅要在起诉书中记载公诉事实,而且应明示诉因。所谓诉因,即诉讼请求原因也称为起诉的理由,它指的是符合犯罪构成要件的具体事实,也即构成要件化的事实。由于“诉因是记载应当构成犯罪的特定事实,这种事实当然包含了法律所评价的犯罪事实”,[6]因此,诉因既非单纯指事实,亦非仅仅指罪名,而是由事实性要素与法律性要素所构成的事实及其法律评价即罪名的结合形式。在当事人主义诉讼中,诉因制度具有以下两项基本功能:一是设定防御对象,即检察官起诉指控的诉因就是被告人防御的对象,被告人在诉讼中只需对检察官在起诉书中记载的诉因进行辩护、防御,没有必要防御诉因以外的事实和罪名;二是确定审判对象,即检察官起诉指控的诉因就是法官审判的对象,法官只对检察官提出的起诉书中记载的诉因有审判的权利和义务,法官无权就起诉指控的诉因以外的其它事实和罪名举行审判,当然更不能变更检察官起诉指控的罪名。
但是,任何原则都是弹性的、有例外的。为避免因诉讼结构的过分僵化带来刑事诉讼机制运转的失灵或低效益,当事人主义诉讼也对诉因制度作出了一定的曲张和变通,在不妨碍被告人防御权行使的前提下,允许法官脱离起诉指控的诉因而以另外的诉因认定被害人有罪。实行当事人主义诉讼的英美国家认为:虽然在诉因上不能另外附加其他罪行,也不能换成另一种罪行来追诉,但只要不损害被告人的实质性权利,法官可以修改诉因记载的内容,例如可以把一级谋杀罪认定为二级谋杀罪,即法官可以缩小认定包容性犯罪(lesser——included)[7]。英国自19世纪中叶以来,就对诉因的变更设有制定法,如《1851年制定法》规定:以重罪或轻罪的既遂起诉的,可以未遂处罚;以轻罪起诉的,可以经简易程序以重罪处罚。《1861年制定法》规定:以诈骗罪起诉的,可以盗窃罪处罚;以侵占罪起诉的,可以盗窃罪处罚;以盗窃罪起诉的,可以侵占罪处罚。《1916年制定法》规定:以抢劫罪起诉时,允许以为抢劫而施以暴行罪处罚。但是,英国普通法上仍不允许法官以与起诉的诉因性质相异的诉因处罚被告人。美国法在英国法的基础之上发展起了less——offense理论,认为法官可以直接认定较原起诉之罪为轻级之犯罪或包括于起诉犯罪中之犯罪,如以既遂罪起诉,可以未遂罪处罚;以高阶段之犯罪起诉,可以低阶段之犯罪处罚[8]。对此,《美国联邦刑事诉讼规则》第31条C项(减轻罪行的定罪裁决)规定:“被告人可以被确定犯有包容于被控罪行之中的某项罪行,或者被确定意图实施被控罪行或者实施必然包容在被控罪行之中的某项罪行,如果意图构成犯罪的话。”[9]日本在二战后改变了原有的职权式审判制度,而以当事人主义为主创制了新的审判制度,采用了带有当事人主义特征的诉因制度,其理论上和实务中均主张:当法律评价存在包容关系,或者对被告人的防御权没有实质性影响时,法官可以缩小认定包容性犯罪,从而对起诉指控的诉因予以变更。具体而言,当两罪的构成要件具有重叠性,其中一罪的构成要件完全包括于另一罪的构成要件之中时,法官可以缩小认定包容性犯罪;此外,当一罪的构成要件是由两个自然事实结合而成的,由全部认定其中一部分,也属于缩小认定包容性犯罪。[10]
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