契约是不是自由的？
李剑
【全文】
【摘 要】：契约自由曾经在法律学者的界定下被罩上理想化美丽面纱，而忽略了现实对契约当事人所处的尴尬境地。事实上的强制与利益平衡已经超越了契约自由最初所想要达到的状态。尽管古典契约的理论构架依然牢固，但契约自由的新意却应当在开放、动态的视角中迎来“契约选择”的内涵。
【关键字】：契约自由 强制 关系契约 诚信原则 自由
一. 契约自由的理论源流
契约自由原则被认为是与私权神圣、过错责任原则并列的资产阶级民法三大基石之一。依据罗马法研究，契约自由起源于罗马古典法时期（约公元前3世纪至公元2世纪），并且在查士丁尼所编篡的《国法大全》中的重要组成部分《法学阶梯》关于诺成契约（constractus consensu）规定中得以阐述。诺成契约首次肯定了合意在双方当事人间的效力，为现代契约制度的形成和发展奠定了基础。
从契约自由的演进来看，早期的罗马法并没有认可当事人的意志在契约中的一席之地。罗马《十二铜表法》中所规定的契约形式“耐克逊”（NEXUM）对形式的要求十分严格。这种契约中“仪式不但和允诺有同样的重要性，仪式甚至比允诺更为重要”。[1]随着罗马帝国的扩张，政治、经济的要求以及罗马裁判官制度的设立使得以当事人意志为中心的诺成契约登上历史舞台。但有了契约自由的思想并不等于有了契约自由原则，罗马法并没有将契约自由提高到法的原则的高度。中世纪的教会法以《圣经》为内核，将契约的“合意”替换为了对上帝的“良心问题”，契约的效力则是根据“赎罪戒律”产生的宗教义务[1]。契约由商品交换中产生债权债务的原因变成了臣民献身的“卖身契”，自由也失去了其应有的光彩。在此之后，随着人文主义对中世纪神学思想的颠覆，代议制民主政体将国家、政府的权力来源界定于人民自愿缔结的社会契约以及由产业革命所培植的市场经济，契约自由才逐渐由古代罗马法的理想变成了近代民法的一大原则，开创一代伟业。
这一罗马法的研究结论似乎在向人们展示契约自由的理念一直深深蕴藏在历史的洪流之中，并随着社会经济生活的发展而自发地、合理地显现。但被宣扬为契约自由原则最终体现的《法国民法典》1134条简简单单的文字与研究所得出的如此丰富的蕴意间的强烈反差却似乎在暗示，文意的契约自由与理念的契约自由之间有需要填补的逻辑链条。
如前所述，契约自由在古罗马时期便有萌芽，但为何直到法国民法典时才被纳入其中？对这一问题的解答涉及到法哲学理论和国家理论的发展。
