契约是不是自由的？-法搜-中国法律信息搜索网

　　在实证主义法学家的论证之下，契约的整个效力源于当事人的意思一致，契约法的全部也浓缩在了一纸契约之上。这看上去似乎有些让人不可思议，但只要了解到以“社会契约论”诠释国家理论对社会的巨大影响，这一问题也就变得合乎情理了。
　　法国是近代唯理主义（rationalisme）的策源地，自17世纪以来，唯理主义便给法国历史文化打下了深深的烙印。笛卡儿迷信绝对理性的能力，认为除了我思之外，一切都是可疑的。惟有经抽象性推演出的知识才是唯一可靠的知识。而只要依凭这种知识，就可以将“社会一切不合理性的事物及弊端一举废除”。[6]（公共论丛　　　前言）法国民法典制定之时正是自由主义风起云涌之日，法国是十八世纪欧洲自由主义思想最为活跃，最具创造力的地方。在唯理主义影响下产生的卢梭独特的极权主义民主（totalitarian　democracy），将对自由的追求推向了极致。卢梭的政治理论对法国的影响极大。在这一宗旨下，卢梭以社会契约论诠释约定理论的逻辑是　：如果人的意志具有足够的力量创建一个社会及法律的一般义务的话，那么，人的意志更能毫无疑问地去创设约束当事人的特别的法律义务[7]。因此，在卢梭那里契约是解释国家正当性的工具，是人民让渡权利的方式，自然在其理论中将契约当事人意志置于无以复加的绝对地位。
　　二.契约自由的困惑
　　不可否认，契约自由无论在私法的理论构建还是在人类的思想解放都占据了极为重要的地位，但现实的发展却又是法学家所思不能及的。随着思考的深入和理论研究的推进，契约自由曾经具有的含义渐渐显露出困惑。
　　1. 神秘理论的普通现实
　　契约自由的核心是当事人的自由意志（FREE　WILL）。但何为自由意志则是法学家所未明确阐述的。在此情况下，围绕在自由意志周围的“合意”和“契约”成了笼罩在神秘云雾中的东西。实际上，在早期罗马法学家眼中，“契约之债的设立并不要求有任何表达方式或文字上的特别之处，只要缔约双方的一致同意”，“以文字形式表达的内容与以语言表达的内容具有同等的效力”，“只要基于契约双方的合意即可产生债。”对合意的理解也很普通，乌尔比安（ULPIANUS）在《论告示》中说：“合意一词是个一般性用语，指为取得一致或达成和解而在缔约双方间商定的一切事项。就像我们说‘汇合’是指那些来自不同地方的人向同一个地点聚集一样，‘汇合’在另外一个意义上也是指不同的意向变为相同的意向，即达成一致。”盖尤斯认为：“我们说，以上述形式设立契约之债时，需基于合意，这是因为上述契约之债的设立并不要求有任何表达方式或文字上的特别之处，只要求缔约双方的一致同意。”[8]因此，契约只是一个普通的社会现象。