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契约是不是自由的?

  实证主义的抽象,使得契约理论拒绝了丰富的现实生活,以僵化、静止的态度来不变而应万变。对当事人“真意”的探寻在此情况下是契约自由的应有之意。因为只有真意才能有于当事人间产生法律效力之合理性。但追寻真意的过程必然遇到形式与内在之矛盾,特别是在胁迫、欺诈中造成意思不真实时的判断,最后的结果往往是意思表示的形式比意思本身更为重要,使契约自由走到了他所追求的目标的反面。[9]
  2.社会学的视角(关系契约)
  契约自由的价值观是“个人本位”的,强调的是个人利益在社会中的地位。在很大程度上这也是以往法学唯一的视角。而诞生于二十世纪的法社会学则赋予了一个全新的理论视角来观察契约自由。在法社会学的视野中,法不在是孤立而抽象的枯木,而是有血有肉的实体。
  契约作为一种法律上的制度,其实只是普遍联系是世间万物所构成的网上的一个结。不管这个结自身有多么美妙的形状,有多么良好的质地,都无法回避与其他事物间的连线。契约与“外面的世界”之间并非静止不动,而是存在着渗透、融合的互动关系。一旦将视角拉大,从点到面,我们会发现契约更为丰富的背景。实证主义的契约理论是从鲜活的社会生活中孤立出来的,只有将其放回到社会才能理解其本原应该具有的社会性。社会学目光的审视将契约自由从鲁滨逊的世界拉回到了真实的人间。
  社会学理论在契约中的投射,凸现出了关系契约的影子。在麦克尼尔的研究中,契约被认为是为现实将来一定事态的当事人间的企划。[10]关系契约理论在契约所属的社会关系中,被容许的契约内容是自然决定下来的,企图将这种事实认识提升到法世界中。所有的契约只有置于构成其背景的社会关系中才有被赋予意义。[11]对契约自由而言,这实际上意味着:契约在当事人之间所体现的意志自由不再仅仅是双方之间的问题,而是社会因素的综合体。命令、身份、社会功能、血缘关系、官僚制、宗教义务等等都会嵌入到“意志”之中,将原本孤立而单纯的意志丰富和完善起来。只是,在此视角中,契约自由的痕迹将会被抹去。“现在化”和“单发性”已经被完全抛弃,当事人陷入到两难的困境之中。一方面,意志在当事人作出决定的那一刻拥有自主,以自我为中心寻求那属于人的不可剥夺的自然权利;另一方面,在社会的千丝万缕中,加上认识上局限性的存在,却又让人陷入以往认识的“枷锁”中而难以自拔。
  契约缔约前后的社会关系一旦纳入到我们的视野,契约自由也就变得可疑起来。
  3.契约的强制


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