4.诚实信用原则的压迫
诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。概言之,诚信原则就是立法者实现上述三方利益平衡的要求,目的在于保持社会稳定与和谐的发展。[15]从这一概念中可见,诚信原则考虑的不是当事人之间是否有意志上的自由,是否将自由的精神贯穿于契约订立的始终,而仅仅从“外部”的视角来观察,寻求市场机制下的互惠互利。因为人们认识到,在现代社会交易复杂化的情况下,无论法律多么周全,合同多么严密,只要当事人心存恶意,总能找到规避的方法。诚信原则正是基于此,依据结果来衡平利益关系,赋予法官极大的自由裁量权,被誉为民法中的“帝王原则”。因此,诚信原则实际上是比契约自由原则更为根本的原则,在适用的效力上也就更优先,对契约自由的“压迫”也就更使“自由”无可奈何。
实际上,即便在契约自由最为鼎盛的时期,也能发现诚实信用的影子。在《法国民法典》中,既规定了“依法成立的契约,在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力”,也同时规定了让人模糊不解的“合法的原因”来制约(否定?)契约自由。在《法国民法典》之后诞生于垄断时期的《德国民法典》充分注意到了契约自由的背后,把契约自由表述为过分绝对的信条,无异于赋予垄断财团将自己单方面的意志通过契约形式强加给弱小一方的权力,这必然会损害中、小企业的利益,引起社会矛盾的激化。因而立法者在承认契约自由的同时,又从社会本位的角度对这原则的适用设置了诸多限制(参见《德国民法典》第157、242、226条),使当事人在契约问题上的“自由意志”降到了十分次要的地位,契约自由被表述为“法律范围内的自由”(134条)。法院在处理契约纠纷时,无需再探究当事人的共同意思,可以直接从公平和社会公共利益的角度重新认定当事人之间的权力义务。(《德国民法典》138、157、242、224条)[16] 其原因或许在于无论是大陆法系还是英美法系均非常清楚地认识到,契约的目的是为了设立、变更或消灭权利义务关系,即为正当的交易。因此,当事人的意志并非是纯粹的意志,而是“物化了的意志”,即具有交易因素的意志,这就不能不受到“物”的约束。例如:赠与合同、保管合同等要物合同以及同时履行抗辩权、不安抗辩权等制度的设立充分说明了意志的物化。
三.契约自由的再寻找
曾经风光的契约自由原则虽被质疑,但仍是古今乃至未来很长时间内契约法的基础,所谓 “衰落”,不过是从一个侧面暗示了古典原则原有的强盛地位。这反映了契约自由有根植于现实的合理因素。同时,也正是基于此,在时光流转之后,赋予古典原则新的内涵则会进一步彰现其合理性而滤除其不合时宜的地方。神圣光环的褪下,方有真性情的显露。惟意志论下,个人意志被赋予了其不能承受之重,结果反而陷入了自己所设置的罗网。因此,新时代的契约自由理论体系的建立必须在吸收原有理论合理因素的基础上以动态的视角融合现实生活、具有更强的包容性。这一问题可以从以下两个方面加以说明:
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