尽管原始社会“没有军队、宪兵、警察,没有贵族、国王、总督、地方官和法官,没有监狱,没有诉讼”②,但绝不能因此断言原始社会的“习俗”总能得到自觉遵守;绝不能因此断言不遵守习俗的行为不会受到外在的“压力”。恩格斯就承认过这种氏族社会有“争端”,有“越权”,有“监督”。他说:“在每个这样的公社,一开始就存在着一定的共同利益,维护这种利益的工作虽然是在全社会的监督之下却不能不由个别成员来担当:如解决争端;制止个别人越权;监督用水,特别是在炎热的地方;最后,在非常原始的状态下执行宗教职能。”③这说明个别不遵守“习俗”规则的情况确实存在。而“个别成员”要着手“解决”、“制止”这种不遵守“习俗”规则的情况,则不能不使用一定的压力。虽然我们还不能确切地知道这些压力的具体情况,但我们仍然可以断言当时的氏族社会系统中的所谓“习俗”规则,肯定包含着这样的规则:要求人们必须做出或不得做出一定的行为,违反者要受到一定的人所施加的一定压力。因此,原始社会某些按多数人意志选择的所谓“习俗”,实际上是具有特殊结构的法规则组成的系统──法。只不过我们原来没有把它鉴定为法而已。
恩格斯有段话是我国法学界经常引用的:“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样的需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来变成了法律。④”恩格斯这里所说的“需要”,我认为是既可以理解为社会发展的客观“需要”,更可以理解为社会中多数人的“需要”,或曰多数人意志。而这类“规则”,不管称之为“习惯”还是称之为“法律”,都由于可能有个别人违反它和因违反它受到外在压力,而在事实上成为具有特殊结构的法规则。
所以说,组成社会共同生活的人类多数,由于自身的需要,为了适应日益复杂的社会生活,与生俱来地、并且愈来愈强烈地要求用法规则来约束人们的行为。法规则的出现正是这种多数人意志的选择。
人类按多数人意志选择了法作为依据也是人类理性的胜利。黑格尔说:“理性何等强大,就何等狡猾。理性的狡猾总是在于它的间接活动,这种间接活动让对象他们本身的性质互相影响、互相作用,它自己并不直接参加这个过程,而只是实现自己的目的。”⑤人类为了实现满足自己需要的目的,做得是够狡猾了,他们把人类自己当作控制对象,但是并不直接干涉所有的人类行为,并不直接对妨碍他人的行为群起而攻之,而是让人类“本身的性质互相影响、互相作用,”即提出那些要求人们必须做出的和不得做出的行为设定行为标准, 并由一定的人对违反者施加一定的压力。社会秩序在此规则系统下自动建立。社会发展到一定阶段,这些“一定的人”以给违反法规则的人施加压力为职业,社会生活派生出了执法活动这种特殊的生活,于是便又出现了约束执法人员的法规则。社会系统变得复杂了,法这个系统也变得复杂了,而人的自由度却大大提高了。所以说,人类多数人意志选择法来约束自己的行为也是人类理性的胜利。
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