从此次系列讲座中所反映的情况看,有几个方面是双方不太容易相互理解的。一是法律职业者所应当追求的目标,究竟是一种没有缺陷的制度,还是充分意识到法律的局限性,把司法作为平衡不同利益的机制,在获得某种价值的同时,也容忍某些价值的丧失?西方法学家总是强调后者,而我们长期以来形成的传统思路却很难理解这样的见解。我们总以为,法律家解决问题的过程中,也存在着一种道德上的判断问题,需要在是与非之间划出一条明显的界限。最能够体现这种观念差异的,莫过于对调解制度的认识。美国的流行观念大抵上是把调解视为以比较含混的方式解决纠纷,然而,在我们这里,无论是法律条文,还是实际运作过程,都存在着所谓在分清是非的基础上进行调解的要求。问题在于,许多情况下,是非是分不清的;如果是非总是泾渭分明,调解制度的意义就要大打折扣了。
与追求完美相适应,我们的司法传统里,实事求是的倾向极为强烈。人们不是把司法过程视为纠纷平息的过程,而是将其视为发现真理的过程。于是,庭审过程中,所谓证据排除规则很难获得理解--能够证明案件事实的证据为什么要排除掉呢?上诉审也可以接受新证据,而不论是否由于当事人自己的过错延误了证据的提交。二审判决生效后,仍然有审判监督程序,当事人还能够以发现了新证据或其他某种理由要求重审,于是,司法判决的终局性就不存在了。应当说,在制定社会政策以及科学研究的层面上,实事求是的正当性是毋庸置疑的。然而,司法是一种有时间和资源限制的工作,它必须遵循法律的正当程序,它不容许当事人无休止地将案件一遍又一遍地提交给法院。甚至可以说,一定程度的错案率是一个良好的司法制度下的自然现象。在实体上实现完全的公正毕竟是我们人类的能力所不可企及的。
此外,在司法权的行使范围方面,双方也存在着明显的理解差异。一方面,我们知道西方国家尤其是美国法官的权力相当大,另一方面,来华讲课的美国法官却不断地强调他们非常注重司法权的消极特征。这似乎是一种相互冲突的信息。也许,来自华盛顿的爱德华兹法官(Chief Judge Harry Edwards)在他的开场白里说的一番话可以解释这里的矛盾:“美国法院之所以拥有巨大的权力,是因为我们总是仔细地限制这些权力。在美国,法院的判决和命令不存在执行难的问题,除了法院具有崇高的地位之外,更因为它的权力只是在有限的范围内行使。”爱德华兹法官重点阐述的一个概念是“justiciability”,这个通常英语辞典查不到的词大概可以译为“可司法性”--只有具备可司法性的事务才是法院可以受理的,当然,还必须有具备诉讼资格的当事人的起诉,相关法院必须有管辖权。中国的法院面临的问题有所不同,独立的司法界在这个国家里缺乏正当性资源的支持,于是法院不得不以更积极的姿态行使权力,以获得可能的社会地位。然而,司法权的行使范围缺乏有效的限定,加上行使权力者的行为缺陷,将对司法制度产生更严重的伤害。近年来法院声誉的下降与此有很大的关系。
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