3、公约适用的文物范围。三个公约对文物的定义与范畴的界定基本相同。海牙公约的规定相对笼统, 1970年与1995年公约对文物的定义则完全一致,这无疑有助于促使各国同时加入两个公约,并利用该一致性依据公约追索。海牙议定书适用的返还文物是指武装冲突期间“直接或间接”从“所占领土上输出”的文物,即武装冲突期间“在被占领土盗窃、抢劫或侵占”而获得的文物。1970年公约明确规定公约缔约国“违反本公约所列的规定而造成的文化财产之进出口或所有权转让均属非法”。 该条引起很大争议,尽管公约主要适用于各国“明确指定”而被非法进出口的文物,在文物进口国看来,该条与公约其他条款结合可能意味着要求应向文物原主国归还其所指定的所有被盗和非法出口文物。 他们自然不愿意接受如此宽泛的适用范围。这也是他们拒绝加入公约的原因之一。即便是加入公约的美国,也因认为第三条的措辞 “神秘莫测” ,而通过保留不赋予其效力,限于实施公约第7条和第9条的规定。因此,第7条和第9条往往被认为是1970年公约最重要的条款。由于1970年公约多被认为不适用于被盗文物,非法文物商便利用这一法律漏洞将被盗文物通过文物市场的交易“过滤”为合法取得的。联合国教科文组织和艺术品专家逐渐意识到这一漏洞对公共和私人收藏的文物造成极大威胁,因此1995年公约第1条明确规定:“公约适用于国际范围内返还被盗文物的请求和归还违反文物出口国法律运出国境的文物的请求。”公约进一步规定非法发掘或合法发掘却非法截留的文物同样视为被盗文物, 而经有效许可证暂时出口却未按许可证有关条件归还的文物同样视为非法出口文物。 显然,该公约的适用范围既包括了被盗文物,又使非法出口文物的界定比较明确,与1970年公约第3条过于笼统而可能引起歧义的规定相比,无疑对流失文物归还有显著的促进作用。不过,1970年公约与1995年公约适用的文物在界定上又有一个根本不同,前者将国际合作的责任赋予各国政府,因此其适用的文物应是请求国明确指定的,对不愿主动采取措施而给予非政府主体以行动权的国家而言,这显然缺乏吸引力;后者建构于私法框架,并不要求文物经国家明确指定,使私人主体得以主动请求归还其被盗的文物,甚至该文物并未经登记或指定均不影响其追诉权。1995年公约的规定扩大了追索文物的范围,也是1970年公约的必要补充。但我国政府以外的民间主体由于不被视为国际法主体是否可以进行依据公约跨国追诉值得商榷。
4、公约对文物善意持有人的规定。被盗或非法出口的文物流失海外,多经拍卖甚至数易其手在文物市场上“过滤”为合法交易的文物,因为其持有人可能被认定为“善意”的。对善意持有人,大陆法系与英美法系国家素有分歧,在多数英美法系国家,购买人不能因其善意便获得购买的盗窃物的所有权,法律往往优先保护原所有权人;大陆法系国家民法多有制度保护动产的善意购买人,据此,即便文物是盗窃的,法律也倾向于保护善意取得人而非原所有人。这往往给文物的追索造成相当的困难。对此,海牙议定书第4条规定:“负有义务防止文化财产从其所占领土输出的缔约国”应向返还文物的“善意持有人支付补偿金”。1970年公约则规定,请求返还文物国“须向不知情的买主或对该财产具有合法权利者给予公平的赔偿”。 该条措词的含糊显而易见,为避免使用“善意”的字眼,公约规定该类持有人为“不知情的买主或对该财产具有合法权利者”,这就产生一系列问题:不知情的买主是否曾主动了解文物的来源及相关情况?对消极的不知情的买主应否给予保护?这会否成为非法获取文物的规避理由?何为“具有合法权利者”?判定依据是什么?此外,何为“公平”的赔偿?难道文物原主国要以持有人拍卖所得的天价购回本应是自己的文物才 “公平”?因此,该款一直受到批评。而且,保护非法获取的文物的善意取得人,在实践中往往因买者疏于了解文物来源而买方也不主动披露的惯例,大大便利了非法文物通过转手合法化。尽管具有保护善意持有人传统的国家也逐渐意识到文物交易的特殊性,有意改变有关立法,但这个改变可能涉及这些国家
宪法上如私有财产权等的基本制度,因此绝非易事。为此,1995年公约在综合各国对善意持有人的不同规定的基础上,吸取1970年公约的教训,作出了比较详尽的规定。公约第4条规定:“持有者如果既不知道也没有理由知道该文物是被盗的,并能证明在获取文物时已尽了审慎义务,便可在归还文物时获得公平合理的补偿”,“该补偿应符合被请求者所在国的法律。”对于持有人是否履行审慎义务,公约罗列了具体标准,即要考察获取文物时的所有情况,包括合同、价金、持有人是否咨询过有关机构或采取通常情况下应采取的合理措施等去了解任何可获知的登记情况和其他可能获得的文件及信息。 这一系列判定标准无疑将限制获得赔偿的善意持有人的范围,可以有效避免前述法律漏洞的滥用。不过,1995年公约对善意持有人的统一性规定是否会有积极的功效,还有待考验,将取决于公约的缔约国数量及大陆法系国家国内相关立法的实施及改变。鉴于部分国家向来对文物被盗文物持有人的所有权不予承认,而有强调被盗或非法出文物必须返还且不给予补偿的更严格或更有利于请求方的规定,1995年公约对此也给予肯定,允许这些缔约国在文物返还上采取更利于保护文物的措施。