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流失文物追索国际公约与中国追索海外流失文物困境评析

  6、公约中的公法与私法分立的问题。在有公私法划分传统的国家看来,对文物的国家管制、出口交易限制等属于公法性质,应同文物的占有、取得、流转以至追索归还等私法规则截然分立。这种观点也大大影响了三个公约的制定。正是由于某些国家坚持公私法分立,才导致海牙公约与规定文物返还的议定书分立。同样,1970年公约亦重在规定各缔约国应采取的措施,尤其以行政管理性质的居多,因此,被认为在文物追索和返还等私法问题上存有严重缺陷。而1995年公约则严格建立于私法框架内,在1970年公约构建的以行政手段为主的制度外,通过统一化的私法规则消弥了1970年公约刻意回避不同法系的差异可能带来的种种歧义与争议,并补充以可以通过私法规则确立的管辖权的救济手。必须承认,公私法规则分立,通过不同的公约协调适用,便利了追索与返还文物的实际操作。但这并未解决被请求国是否适用请求国国内文物法的问题。目前主要的文物请求国的文物法多视文物为国有财产,且附有种种管制,这类明显带有公法性质的法律的域外效力多受到被请求国法院的限制。在多数文物进口国,文物流转多由私法规则调整,除了可以通过冲突法规则适用外国民商法规则作为准据法外,被请求国法院往往倾向于限制外国具有公法性质的法律在本国的效力。尤其当请求国的法律完全禁止文物进出口,与被请求国对文物进出口管制极少的法律背道而驰时,被请求国法院自然不愿因接受请求国进出口管制法而影响本国允许的进出口自由,尽管在公约义务约束下,被请求国不得不有限制地进行出口管制,并适度地承认请求国法令的效力。目前这种承认极为有限。被请求国法院多对请求国的文物法进行审查,甄别其适用范围、时间效力、对争议文物的法律效力等等,结果多以拒绝适用而告终。 而且被请求国法院更不愿因承认外国公法的效力而干涉其认为属于私人领域的文物流转行为。近几年,瑞士联邦国际私法规则与德国联邦国际私法重组规则等的发展已开始使外国公法的承认适用成为可能。但类似发展仍较缓慢,范围有限。根深蒂固的公私法分立的理念与各国长期以来限制外国公法域外效力的实践仍是进行文物返还的诉讼过程中的一大障碍,对此,公约也无能为力。
  三、全球性公约以外的相关机制、条约与自律政策的简评
  1、“促进文化财产归还的政府间委员会” 的会议机制。由联合国教科文组织大会于1978年建立。它负责寻求便利文物归还或返还双边谈判的途径与方法,促进关于文物归还或返还的双边和多边合作等。 委员会没有对争议进行裁定的权利,主要提供协助解决文物返还或归还的谈判场所,通过会议机制向有关国家提出建议或居中进行调解。委员会成立以来,在促进各国文物归还,鼓励国际合作,交换法律信息等方面发挥了积极作用,其会议机制的协调作用也可以从德国向土耳其归还7000逾件碑石,意大利向厄瓜多尔归还12000逾件前哥伦布时代的文物等成功先例得到印证。在近期引人关注的大英博物馆向希腊归还部分大理石雕塑的个案中,它又发挥了相当重要的作用。尽管委员会缺乏强制机制,但在三个国际公约均无追溯力的情况下,仍可在追索文物方面还是可资利用的。2、双边条约与地区性多边条约(措施)。依战争法与人道主义法惯例,双边和平条约中多会涉及文物的解决。 在1970年公约的推动下,更有部分国家签订双边和多边条约,进行文物保护的双边合作。例如美国与墨西哥间的《收回与归还被盗的有关考古、历史及文化财产合作公约》 。苏德两国为解决二战期间劫掠文物归还问题签订的双边条约。 又如,美洲国家组织《关于保护美洲国家出土文物、历史及艺术遗产的圣萨尔瓦多公约》,欧共体部长理事会《归还从一成员国非法输出的文物的指令》。 这类条约(措施),与全球性公约相配合,在不同层面和范围上构建控制文物非法流转、促进流失文物归还的法律机制。但条约仅对其成员国有拘束力,对其他国家的流失文物则网开一面,无法根本遏制黑市交易的猖獗。目前我国政府正在与一些国家尝试签订禁止非法进口文物的双边协议,如果成功,将减少中国文物走私海外的可能性而增加流失文物回归中国的可能性。 


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