对刑法64条规定的理解
徐莉娜
【全文】
对
刑法64条规定的理解
苏州市中级法院刑二庭 徐莉娜
刑法64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。
该条可以分三层含义理解：1首先，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；2涉案财物系被害人合法财产的，应当及时返还；如系违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收；3没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
依据
刑法64条，法院可以视不同情况在判决主文中作出“追缴”、“责令退赔”、“返还”、“没收”、“上缴”的判决，成为日后涉案财物的执行依据。对于“返还”、“没收”、“上缴”而言，“追缴”、“责令退赔”为其明确了对象，故
刑法64条的基础是“追缴”、“责令退赔”。正确理解“追缴”、“责令退赔”是正确理解
刑法64条的保障，比较权威的理解是“对违法所得的一切财物予以追缴或者责令退赔，如通过盗窃、抢劫、贪污等犯罪所得的公私财物，以及通过非法经营获得的非法利润等，如果这些赃款、赃物还在，应当予以追查收缴。如果其中的财物属于被害人合法财产，应当及时返还被害人，如果没有被害人的，则应当及时上缴国库。如果赃物、赃款已经被处置无法返还被害人的，应责令犯罪人按价退赔。”[注1]
所以案件审理需查明赃款赃物的去向，视情况判决（1）对于已扣押在卷的赃款赃物，可以直接判决“追缴”并“发还”被害人或“上缴”国库。（2）对于有证据证明赃款赃物的下落，尚未能扣押在卷的，省院的精神是“对判决、裁定时尚未追缴或退赔的赃款赃物，应明确数额，在判决、裁定书主文部分写明继续追缴或责令退赔”[注2]，这虽然不是司法解释，不具有法律的强制力，但可以帮助理解、适用
刑法64条。笔者认为还需要视情况而定，对于全部赃款赃物未扣押的，仍然可以判决“追缴”，因为“追缴”的全意是追查收缴，已经包含了先追再收的二个过程，并且
刑法64条适用的对象是“犯罪分子违法所得的一切财物”，并没有仅限于在押财物，故“追缴”所关注的是赃款赃物是否实际存在及去向问题，“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子，对犯罪分子转移、隐匿、低债的，均应顺着赃款赃物的流向，一追到底，即使是享有债权的善意取得的赃款，也应追缴，
刑法并不要求善意取得赃款的债权人一定要参加诉讼，不参加诉讼不影响判令其退出取得的赃款赃物”[注3]，“继续”只能作为“追缴”的一种措辞方式，在赃款赃物部分扣押在案时，针对尚未扣押的部分赃款赃物在判决中表达为“继续追缴”，其目的也仅是为了文意的通畅。（3）对于有证据证实赃款已被挥霍，赃物已无法追回的案件，就应当直接判决“责令退赔”， 数额即是认定的犯罪事实中的有关数字。某些案件如盗窃后低价销赃的，应判决“追缴”赃款和“责令退赔”不足部分。
