卡利亚看来，刑讯抹杀了罪犯和无辜者之间的差别。这种方法，能保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚。因为强壮的罪犯能够从肉体上承受这种刑讯，最终不能从他口中获取有罪的供述，因此往往被释放。刑讯，使那些软弱的无辜者被作为罪犯处理，因为软弱的无辜者他们肉体不能承受这种暴力，因而作了有罪供述，被判有罪。因此贝卡利亚说，在这样一种情况下，就出现了这么一种荒诞的推理，就是说法官的责任就是找出某一个犯罪的罪犯，那么一个强壮者，能够抵御痛苦，我释放你；而一个软弱者，由于不能抵御刑讯的痛苦，他屈招了，那么就应该给他定罪。那么在这种情况下呢，刑讯逼供就成为冤假错案的发生根源。贝卡利亚对刑讯的这样一种抨击，应该说是非常深刻的。那么可以说呢，这种刑讯它反映了在专制制度下，以有罪推定作为主要原则的刑事司法的一个主要特征。所以我们在谈到古代专制的刑事司法制度的时候呢，往往可以看到它们是采取刑讯的方法来获取口供，通过这种口供来定罪。这是我们讲的第一个问题，有罪推定和口供。
第二个方面，无罪推定和口供
那么在无罪推定这么一种制度下，是如何来对待口供的呢？首先我们来讲一下，在现在西方法治的制度进程中，刑讯被彻底废除。这种刑讯，它是一种野蛮的刑事司法制度的表现。随着现代人道主义思想引入到刑事诉讼中来，刑讯就被废除，而代之以文明与人道的刑事诉讼制度。在这种法治的刑事诉讼构造当中，口供的作用发生了变化，尤其是获取口供的方法发生了根本的变化。那么之所以会有根本性的变化，我认为呢，主要是由于无罪推定这样一个原则在刑事诉讼制度当中得以确立。无罪推定和有罪推定的一个根本区分，就在于在有罪推定的情况下，不能证明无罪，就是有罪；而在无罪推定的情况下，需要证明的不是无罪，而是有罪——不能证明有罪就是无罪。无罪不需要证明。因此，需要证明的是有罪，而不是无罪。在这种无罪推定的情况下，它所要解决的一个重大问题，就是举证责任的问题。这个举证责任呢，完全由控方来承担。在这种情况下，被告人不需要来证明自己有罪，更不需要证明自己无罪。也就是被告人不仅不需要自证其罪，而且他也不需要证明自己无罪。只有在这种无罪推定的制度下，被告人获得了某种法律的保障，他获得了某种法律权利，因此，他就没有自证其罪的义务。对于犯罪的举证责任，完全由控方来承担，因而，口供在刑事诉讼中的价值大为降低，尤其是不能采取刑讯的方法来获取。西方法治国家对于口供的态度，最典型的反映在沉默权制度中。那么所谓沉默权，就是指被告人有沉默的权利。面对有关警察的发问，他可以保持沉默。这种沉默权它反应的是反对被告人自证其罪。当然这个沉默权的问题，是一个需要广泛讨论的问题。对于沉默权本身有着不同的理解，比如广义的沉默权和狭义的沉默权，侦查中的沉默权和庭审中的沉默权等等不同理解。但是我认为呢，沉默权制度的确立，是对口供的深刻的革命。在沉默权制度确立以后，口供的性质和意义就发生了彻底的变化。因为赋予被告人沉默权，就意味着他没有供述的义务。他无须自证其罪，也无须自证其无罪。那么这样一种变化是非常重要的。正是这样一种沉默权制度，限制了警察违背被告人意志获取口供的权力。在这种情况下，即使有口供，这种口供也是完全自愿的，因而可以作为定罪的根据。那我们赋予被告人沉默权，被告人不需要自证其罪，并不是说在这种情况下，任何一个刑事案件中都没有口供。仍然有口供，但是这种情况下的口供是基于被告人的自愿所作的口供，这样的一种口供，就完全可以作为定案的根据，因此这种沉默权制度，在古代的纠问式刑事诉讼制度当中，可以说是闻所未闻的。它对于确定保障被告人诉讼权利具有重要的意义。那么在沉默权制度实行以后，在诉讼过程当中，如果被告人行使沉默权，就没有任何口供，那么在这种情况下就要求控方搜集各种证据来证明犯罪。否则这种有罪的指控就不能够成立。如果犯罪嫌疑人、被告人放弃沉默权而作出口供，那么这种情况下的口供就是犯罪嫌疑人、被告人在意志自由的情况下作出的，可以证明案件的真实情况，在诉讼中可以作为有效证据来加以采纳。这个制度，我们认为是刑事法治的题中之义。尽管在世界各国对于沉默权制度有着各种不同的规定，各个时期根据需要，也会对沉默权作出各种限制，但是沉默权是法治社会承认的最低限度的法治标准。那么沉默权已经在世界有关人权公约当中得到了承认。在我国刑事诉讼法当中，被告人的沉默权是不被承认的。因为我国刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人有如实回答的义务。《
刑事诉讼法》第
93条规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答。那么从逻辑上来说呢，这种如实回答和沉默权是存在逻辑矛盾的。也就是说呢，面对侦查人员的讯问，犯罪嫌疑人是没有沉默权的，你“必须要如实回答”，只有那些与本案没有关系的问题，你才可以拒绝回答。在我国的刑事政策当中，有一条大家非常的熟悉，就是“坦白从宽、抗拒从严”。那么“坦白从宽，抗拒从严”这样一个制度，我认为是很值得分析的，很值得从法律上来进行分析的。在“坦白从宽”这样一个语境当中，坦白并不是一种义务，而是一种可以获得奖励的自愿行为。从这个意义上来说，坦白从宽本身并没有错。但是呢，在坦白从宽的语境当中，还是体现出一种对于犯罪嫌疑人、被告人口供的依赖心理。在某种意义上也可以说是口供中心主义思想的一种残渣。正是在这个意义上讲，“坦白从宽”几乎成为诱供的一种堂而皇之的借口。那么和“坦白从宽”相对应的是“抗拒从严”。那么对于什么是“抗拒”，法律上并没有作出明确规定。按照一般的理解，被告人保持沉默，本身就被认为是一种抗拒。那么在这种情况下呢，犯罪嫌疑人、被告人他们就被置于一种非常尴尬的地位。可以来进行分析。那么真正的犯罪人，也就是确实实施了犯罪者，他面对“坦白从宽、抗拒从严”，很容易来作出一种选择。也就说到底是坦白还是抗拒，他很容易作出选择。但是呢，一个无辜的人，他面对“坦白从宽、抗拒从严”的政策，就处于一种非常尴尬的地步，他就没有办法来作出选择。在某钟意义上来说呢，“坦白从宽、抗拒从严”是以一个人是真正的犯罪人这样一个假定为前提，也就是有罪推定的前提。也就是说一个人犯了罪了，你对他说坦白从宽、抗拒从严，但是当一个人不是一个真正的犯罪人，他是一个无辜者，对他实行坦白从宽、抗拒从严，就使他处于不坦白即抗拒的不利境地。因此，采用坦白从宽、抗拒从严，我们认为，在某种意义上来说，仍然反映了一种有罪推定的思想。那么正是在有罪推定的思想当中，反映出我们对于口供的一种依赖。而在无罪推定这样的一个理念当中，口供，它就具有另外的性质，只有自愿的作出的有罪供述，才能做为定罪的根据，而不能根据强迫的、刑讯的方法来获取口供。这是第二个问题。
