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商标的法律规避及其风险预测

  前面不完全的列举了几种商标的规避行为,随着商业的发展和时代的演进,各种商标的规避行为将层出不穷。作为商标的权利人如何克服别人的规避行为,是一个应引起重视的问题,这里主要从预防规避的角度,谈以下几点:
  1,选择显著性商标
  商标的显著性是我国商标法第9条的要求,尽管不具显著性的商标也可以使用甚至得到注册,但从前面的讨论中,可以看到,不具显著性的商标容易被别人用作商品通用名称,“轻骑”(摩托车)、“英姿带”(矫正身体姿态产品)等都是此类实例;而且,不具显著性的商标容易被他人以合理使用为抗辩事由,使用在自己的商品上。所以,在注册申请前应考虑选择有显著性的商标,那种任意虚构的与商品或服务的特征联系越少的商标,越能得到法律的保护,也不易被别人规避使用。
  2,先申请后使用
  由于商标注册申请的提出与商标的注册获准有一个时间差,所以,应在产品投入市场前先申请商标,有的企业将商标申请与产品开发同时进行,这不失为一个英明的策略。不然先行使用商标,等著名后才去申请注册,则可能已被他人抢注了。此外,不注册商标,就不能排斥别人在相同的商品上使用相同的商标,这就给别人搭便车提供了机会。“南极人”在未获注册前,就进行了大量广告宣传,其产品打开市场后,有的报纸就宣传“南极人”商标没有注册,不受法律保护,谁都可以打“南极人”牌子,致使国内有5家厂商都用“南极人”商标,结果给市场造成了混乱,作为“南极人”的最早使用者和推广者——上海极地针织服装有限公司更是深受其害。假若在产品投入市场前就获得“南极人”商标的注册,这种情况发生的可能性就小得多。
  3,使用有版权或专利权的商标
  前面已谈到,除驰名商标外,一般情形下,别人可以在不相同或者不相类似的商品上使用相同或者近似的商标,所以你在化妆品上注册的商标,比如“海霞”,并不能阻止别人在其他类别的商品上使用,从而为别人的法律规避提供了可能。但是,如果使用有版权或者外观设计专利权的标识作商标,情况就不一样了,因为你虽然不能根据商标法来阻止别人在其他类别商品上使用同一标识,但是可以根据版权或外观设计专利权来阻止别人的使用。同时,这样也不会给别人以商标抢注、商标淡化——包括暗化、退化和丑化商标——的机会,因为别人在其商品上任何形式的利用,都可能侵犯你的版权或外观设计专利权。


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