1、民法学的封闭。民法典是一个法律及法学问题,但又不只是法律及法学的问题,这便要求民法学及法学与其他学科处于一种沟通状态。这种沟通在西方不仅是频繁的,而且是细腻的,突出地表现在两个方面:其一,民法学者涉足的领域非常广泛,兼具哲学、历史学、经济学、社会学等学科素养;其二,即或是某个人文、社会科学领域的学者,几乎都涉足于法学领域。这种沟通有这样的优势:能够多学科运作,更有助于揭示法的理念和精神;能够多角度透视法,使其血肉丰满;更为重要的是,在承认法律及法学具有相对独立性的前提下,而不自我封闭,使沟通具有了惯性。
在中国,法学领域内的各学科及法学同其他相关学科之间,分工专一且大都满足于体系的自足,进而导致了各学科之间的各自为政,民法学当然也不例外。“专业化本身没有错误,因为要说清楚各方面的事情就不得不专门地对一系列细节进行分析。但是,如果各学科没有或很少有一种汇合或者总的操作的话,专业化就会形成‘学科偏见’——这是一种比个人或集体的‘主观偏见’有害得多的偏见”。17这种状况的弊端在于,社会生活、文化等本来是一个完整体,可人为地割裂而形成不同部门,就会使我们易于忽略这样一个事实:当起草者在编纂民法典时,实际上也在进行着利益格局的调整,文化观念上的调和甚至对某种政治制度的限制。
所以,民法典的制定绝不仅仅是民法学者自身的责任,而应该是关注人的价值、权利、社会、国家及其文化的众多学者的责任。尽管民法典可单由民法学者起草完成,但这绝不意味可以忽视甚至无视其他学科资源的贡献,也不能以已有民法学的封闭状态继续拒绝各科之间的应有沟通。
2、民法学理论的幼稚、苍白。18前一段时间有关民法典问题的学术讨论,除立法条件成熟与否外,主要的内容可归纳为两个方面:一是民法典的体例;19二是具体制度安排。如果这种归纳是客观合理的,那么所讨论的内容就是民法典该怎样写和应写什么的问题。
解决该怎样写的问题,首先要解决指导该怎样写的理念性问题。权利本位应是理念之一,当没有疑问,但“由于中国民法学者一直未有一段从容的时间对大陆法系基本概念进行透彻的反思和深入的分析,以至‘消化不良’。如对‘民事权利’这一民法的核心概念的理解处于简单的教科书水准,尚无一个比较完备的关于民事权利结构的分析模式。”20这种研究状况将事关民法典该怎样写问题的解决质量,因而是个十分重要的前置性问题。其次,解决该怎样写的问题,可以沿着罗马法发展的轨迹去探究,但正如徐国栋先生所说,中国民法学者的罗马法修养普遍不够。21由此可以看出,民法典该怎样写的问题并没有获得解决。
解决应写什么的问题就更为复杂一些。由于“民法典是一个民族之生活的镜子,是一个民族文化之精华的表现,它凝聚了一个民族的价值观和生活经验,公域与私域的范围。欲了解一个民族的生活样态,看一下它的民法典就够了。”22所以民法学者要么借助于其他学科的研究成果去认识我们这一民族的特征,要么亲自去探究我们这一民族的价值观和生活经验,否则就解决不了民法典应写什么的问题。应该说,这是一项极为艰难的学术工作,但不能够回避,如果回避了,那么我们所制定的民法典反映的是中国社会的实际景貌,还是法国或德国的社会生活样态呢?
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