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中国民法典的立法条件成熟了吗?

  现在,中国民法学者还不能在中国自己的哲学及法理学的指导下去解决民法典编纂所面临的问题,还不能够为民法典的撰写提供中国性的素材,那么也就只好在大陆法系的民法典中游来荡去。这种情况我们称之为“幼稚”。尽管民法学界就民法典的编纂讨论不休,也还没有形成一场大规模的学术争论,也还只是停留在学院范围内,缺少向其他领域尤其是私生活领域拓展的工作和努力,因而便不过是“茶杯中的风浪”而已。这种情况我们称之为“苍白”。
  由上述两个方面的讨论,我们可以得出一个初步的结论,即在学理上支持民法典制定的资源并不具备,不象薛文想象得那样乐观。
  (三)人力之不足。尽管如徐国栋先生这样的民法学者呼吁学者自主地进行民法典的起草工作,但还是存在这样的苦衷,“环顾中国民法学界,能总揽全局起草民法典的人才,确实还没有人自呈其勇。许多人对制定民法典喊得最起劲,真要他起草一部民法典,他就蔫了。可见这样的人的经天纬地之才,仅在于呼吁上头制定民法典,而不在于自己制定民法典。原因在于,在这样的人的自我意识中,自己的角色仅仅是‘小妾’,而不是民法典这一摊子事的主人。”23这是对所谓立法者品格欠缺的揭示,立法者品格的欠缺是人力之最大不足,同时也说明了目前制定民法典在人力资源方面的匮乏。
  总体说来,立法者品格的缺失表现为:
  1、立法自主性之欠缺。在中国的立法史上,立法者的立法活动总是在正统体制安排下进行的,这样立法者就会把立法当作任务,从而缺少“事业情境”。
  2、实践精神之欠缺。我们所谓的“实践精神”并不苛求立法者躬行自身拟制的法律,而是说立法者在立法时,不要忘记法律还要践行。造成这种状况的原因是:立法者往往把立法视作吃饭的凭藉,而非职业理想之展示通道;学院式的研究方法亦易于把法律与法律最广大的践行者——普通的社会公众割裂开来。
  3、务实的立法态度之欠缺。从目前来看,一些民法学者希望民法典出台得越早越好,这种心态毫无疑问是一种理想主义的立法态度,但同时也是危险的。哈耶克曾引用了何德林的一句话:“常常使一个国家变成地狱的,正好是人们试图把国家变成天堂的东西。”24与理想主义的立法态度相比,现实主义甚至保守主义更为稳妥一些。25
  二、中国目前的社会生活样态还没有产生制定民法典的动因
  民法与社会生活不可分割,这是一个有用的常识;民法的真正有效存在即实现其价值目的必须要有相应的思想文化观念即“说法”和生活行为方式即“活法”的支持与配合,这也应该是没有疑义的结论。我们不能因为心存热望,就把这些具有存在性质的内容置于可有可无的境地。
  (一)法律与生活的关系。我们赞同这样来描述法律和生活之间关系的观点,即从来都是法律回应社会生活,而不是社会生活回应法律,或者说,法律就是流动的生活。可见,有什么样的社会生活就会有相应的法律存在,法律是社会生活的另一种意义的再现。
  哈特指出:一个法律的存在,有两个最低限制的条件是必需的和充分的。一方面,根据这个制度的最终效力标准是有效的那些行为规则必须普遍地被遵守;另一方面,该制度规定法律效力标准的承认规则及其改变规则和审判规则,必须为官方有效地接受为公务行为的普遍公共标准。26以此来审视和衡量中国民法典的制定,首要的恐怕不是研究民法典的体例及具体制度安排,而是要探求当前直至未来的某个时期,中国社会会普遍奉行什么样的民事规则。如果社会公众普遍接受的民事规则与中国民法学者意欲制定的民法典相去甚远的话,即使民法典被精心创制出来,其结果无非有两种:要么是必死之法,要么是必犯之法。其次,也应该看到,民法典亦是对政府及审判机关的限制和要求,那就需要考察政府与审判机关有没有可能充分尊重和奉行它,以及在市民社会有没有足够力量与违背民法典的做法相抗衡。这个方面仍然是个十分重要的,如果实际的状况是相反的,回避民法典而另寻他途也会成为必然之选择。


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