对薛文的几点商榷的主旨在于:一为,在论证民法典的立法条件是否成熟时,应该本着实证的态度,坚持从实然到应然的思维进路,切不可以毫无实证依据的理由去支持一个想当然的结论;二为,民法典是一种结果,而不是原因,而且它还是一个人们为争取权利而斗争的结果。30
(三)对中国目前社会生活样态的粗略描述和评析
当我们试图去描述目前中国社会生活样态时,不禁产生这样的疑问:目前的中国社会相对照于费孝通先生在三四十年代所描述的乡土中国,究竟会有哪些变化?会不会因为二十多年的改革开放而发生质的变化?因为这些疑问关系到中国社会的“家底”问题,也事关到底需不需要民法典的问题。
许章润先生在摘引沈从文先生的未竟长篇《长河》的一个情节后,分析为什么国家欲实施的“文明”在乡下办不通时指出,由于大小传统没有达到最低限度的共识;同时也说明因为整个中国就是这样的大“农村”。由此,在中国,慢慢的,“农村”变而为“城市”,生活样法不同,礼俗人情人心自当有变,“王”法将为“商”法取代,也是天理之昭昭。这期间,“时间”的力量大于一切,急而又急就不得。31其实,这段议论旨在说明,在社会生活样态没有与所谓的“文明”达成最低限度的契合,什么“文明”或新生活的实施都会变成一个你我都不信的闹剧。民法典的制定实行亦是如此。以下通过对三个对象的描述,以期窥视中国社会生活样态的一般。
1、农民。无论研究、说明什么样的中国问题,脱离农民问题都会走向偏狭。秦晖先生在说明农民(peasant)与农业者(farmer)的区别时分析到:从词义上说,farmer以farm(农业)为词根,强调的是职业涵义;而peasant一词从词源及构词成分看与“农业”种田等本无直接关系,该词源于古法语,系由古拉丁语pagus派生,意为“异教徒、未开化者、堕落者”,带有强烈的贬义,因而peasant在古代的本义是对卑贱者的贬称,在古英语中peasant可作动词用,意为“附庸、奴役”,而作名词时还兼有“流氓”、“坏蛋”之意,因而它与其说是一种职业,不如说是一种低下的身份或出身。32如果要指称中国农民,恐怕用农民(peasant)更为恰切。也就是说,农民在中国还是一种身份,并不具有职业特征,这种判断完全可以在近年来的“农民工”身上找到佐证,尽管这些人在城市里从事着非农工作,但仍然改变不了农民身份或农民印象。正因为身份的缘故,如果农民在某个农村基层社区内失去了该种身份,同时也意味着丧失了基于该种身份而可获得的福利直至机会。既然中国农民仍然是身份社会中的农民,诸如平等、自由、权利观念的匮乏也就是必然的情形了。
也正因为农民生活在宗法伦理的精神氛围中,“可不毫不夸张地说,我国的问题实质上就是农民问题,中国文化实际上就是农民文化,我国的现代化进程归根结底就是个农民社会改造过程,这一过程不仅是变农业人口为城市人口,更重要的是改造农民文化、农民心态与农民人格”。33同时必须说明的是,是农民问题,但这里“农民”的外延比通常之识要宽泛得多,甚至包括“城里人”。可以看到,由于农民仍然生活在“熟人社会”,自有一套有别于民法的以人心人性人情等为核心的规范体系,可能它在一定层面同民法之规则与精神能共处,34但若将范围扩展至“陌生人社会”,则两者之间的冲突便不可避免。
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