上诉机构指出,第12条第3款的要求在美国面筋案中审查过。在该案中,专家组认为,磋商是依据ITC报告中的信息进行的,而没有依据美国总统批准的最终措施进行。该专家组认为美国根据第12条第1款(b)所作的通知没有对措施进行充足精确的描述,以便欧共体与美国进行有意义的磋商。上诉机构同意专家组的观点。上诉机构还指出,ITC建议没有包括单个出口成员配额的具体数字,因此这些建议不能使欧共体准确地评价措施的可能造成的影响,也不能就全面对等减让与美国进行充分磋商。
关于第12条第3款的要求,上诉机构在美国面筋案中认为,该款要求提供事先磋商的充分机会,是为了审查根据第2款所提供的信息,就措施交换意见,并且就对等减让水平达成谅解。因此上诉机构认为采取措施的成员应提供充足的信息和时间以便通过磋商进行有意义的交流。为了满足这些要求,拟采取措施的信息应于磋商之前提供,以便磋商充分讨论该措施。关于信息的内容,第2款所列举的是必须提供的,即措施的准确描述及其生效日期。磋商之前如果没有获得该措施形式,包括救济性质的充足详细信息,出口成员就没有获得通过磋商进行全面对等减让谈判的充分机会。
上诉机构认为,本案与美国面筋案在事实上的相似性是显而易见的。本案的磋商依据的是ITC报告中的信息,而不是最后措施的信息;本案中ITC建议没有包括实施的日期。
关于2000年1月24日磋商的通报对ITC所建议的措施作了描述。专家组发现,这些措施事实上与美国最后采取的措施有实质的不同。因此,上诉机构认为美国的通报没有充足精确以便韩国进行有意义的磋商。
但上诉机构指出,这并不是说事先磋商的措施必须与最后采取的措施完全一样。事实上,事先磋商的过程中,措施可能会有一些变化。但如果两个措施有实质性差别,并且这种差别不是事先磋商带来的,那么事先磋商就没有什么意义了。因此,为了确定美国是否履行了该款的义务,就必须看看新闻发布稿是否能使美国履行这些义务。
专家组认为美国违反了该款,因为新闻发布稿没有确保出口成员获得关于该措施的必要详细信息。上诉机构指出,该款要求的是提供充足信息和时间以进行有意义的交流。而韩国承认从新闻发布稿中获得了关于该措施的信息。因此,专家组追问美国是否确保韩国获得了信息,是不对的。这里应当问的是美国是否给韩国提供了充足的时间进行有意义的交流。
该款并没有具体说明应有多少时间进行磋商,因此何为适当时间应个案处理。在本案中,韩国提前18天得知了即将采取的措施,并在措施生效前11天得知了生效的日期,而美国于措施生效前8天向WTO通报了该措施。
上诉机构曾在美国面筋案中指出,应有充足的时间提供有意义交流的可能性。这个要求是说出口成员事先应获得充足的相关信息,以对该措施进行分析,并且有充分的机会在措施生效前评价其影响。只有这样,出口成员才能有机会就维持第8条第1款所说的实质对等的减让水平和其他义务达成谅解。第12条和第8条在文本上的这种具体联系是非常重要的。
上诉机构认为,达成这种谅解符合出口成员的利益,也符合进口成员的利益,因为进口成员可以避免针对保障措施采取的过度补偿措施。如上所述,保障措施协定允许成员针对公平贸易采取措施,因此措施所针对的成员就无法享受贸易减让的完整利益。因此,第8条第1款就规定有关成员可以达成贸易补偿协议。如果协议不能达成,就可以中止减让。因此,事先磋商达成谅解对双方都是有好处的。
最后,有意义的交流是假定进口成员进行善意磋商,在措施实施前认真考虑出口成员的意见。必须假定WTO成员都是善意地履行其义务的。
的确,采取保障措施的行动必须迅速。保障措施是特殊情况下采取的特殊措施。但在上述时间内,无法进行有意义的交流。韩国无法在这么短的时间分析该措施、考虑其可能的后果、在国内进行适当的协商并准备与美国进行磋商。事实上,美国似乎也承认需要充分的时间准备磋商。磋商是在美国根据第12条第1款(b)所作的首次通知后77天,ITC建议宣布后47天举行的。韩国也许不需要这么多时间,但上诉机构认为,韩国需要的时间比它得到的时间应当多。
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