福柯在其许多著作中都提到了现代社会的法治在很大程度上是一种discipline,尽管他对此持强烈的批判态度。〔4〕这里暂且不论福柯的态度如何,仅仅就他所使用的这个英文词来看,的确很有意味。Discipline既有学科的含义,也有纪律、训练的含义。如果不是我枉加猜测的话,福柯就是力图传达这种双重的含义:任何一个学科都不仅仅是一种可以言说的知识,一套自恰、不矛盾的命题,一套可以演绎成篇的逻辑,而是一种话语的实践,一种对参与者的训练,这种话语实践并不完全是逻辑的,这种话语实践要在人的灵魂上打下其印记,要“溶化到血液里,落实在行动上”;它的真正力量不在于说服人,让人们听起来很有道理,而在于你可能在逻辑上、文字上反对它,但在话语实践上却可能是它的合作者和支持者。最极端的例子,福柯指出的是,即使是一个被判决死刑但并不想死的人也并不都是被“拖下去斩了”,而或多或少地得自己走几步(象征性地或实际地)才能走上绞架或煤气室的。〔5〕这个例子,当然有点太严酷了,太刺激人了,似乎不是在谈法治的理想。但这里面的道理却是真实的,是不能不面对的。举个不那么刺激人的例子,如果我事实上借了某某人1000元钱,赖帐不还;他到法院起诉,但没有借条或其他证据;法院以没有证据为由判他败诉。这在现代
民事诉讼法法理上“天经地义”。但如果他不是在灵魂上而只是在理论上接受了这一天经地义,那么他就总会耿耿于怀,甚至会事后找帮子人来教训我一顿——于是,理想的法治还是没有落实。
如果承认法治作为一种社会的实践性的事业,承认支持其运作的知识包括了本文大致指出的三种知识,那么,从这种知识的分类层面上看,我们也就可以看出目前法学界笼统讨论的“法律移植”或“与国际接轨”在什么层面上是可能的,在什么层面上是不可能的,而不是泛泛地讨论那些容易的问题:应当不应当或主张不主张移植的问题,或是从概念上探讨“移植”的“本质含义”是什么。如果仅仅想表示一种态度,坦白地说,无论是赞同还是反对都是太容易了。翻译一些外国学者的理论著作、法典,这很容易;考察和模仿一下外国有关司法机构的设置和运作,也并不太难;如果要有整整一批真正在灵魂上而不只是在言说和文字上接受现代法治的法官和其他执法官员,在我看来,就不大可能通过移植来实现;至于“要让全国人民都知道”,使法治的话语实践真正得以畅通,则与移植或接轨几乎没有任何直接的关系。因此,如果中国的法治要想建立并成熟起来,中国的法学能摆脱“幼稚”之标签,那么我们作为法学家就不仅应当重视纯粹理性,而且应当重视实践理性,重视法律技艺;并在可能情况下,将后两种知识以恰当的方式转化为可言说、可交流且交流起来经济的知识。