到目前为止，通常都认为单位和工作人员之间要有直接雇佣合同，方能适用于
专利法第
３５条之要求。此时，作为工资的等价物，单位可以得到无偿法定使用许可权。但是，此种解释不能应付没有直接雇佣合同的工作人员（出向职员、派遣职员等）之职务发明。除了需要雇佣合同的解释之外，有的学者认为，单位和工作人员之间只有指示及监督关系，因此可以不必有直接雇佣合同也能成立雇主和雇员关系。
本文拟就无直接雇佣合同的工作人员创造职务发明的问题作一分析，并提出一种能适应新雇佣形态，又能调整单位和工作人员之间的利益平衡的新方策。
一、各派学说之争
１．谁是雇员？对这个问题的判断基准，在日本有各派学说。
Ａ．以实际上的薪金支付者为判断基准的学说
此学说的概念认为，所谓雇员即指处于雇主对提供劳动者支付佣金这种雇佣关系（日本民法第６２３条）里的人而言〔４〕。而对于“出向职员”这个概念，则是指“出向职员”被派遣期间的薪金，若由派遣期间的任职公司支付的话，该职员便变成任职期间的公司的职员。而若薪金是由原来的公司支付的话，该职员则是原来的公司的职员。又若指挥和命令研究开发的不是支付薪金的公司的话，那么，该职员便变成指挥和命令研究开发公司的职员〔５〕。
有的人基本上同意此学说，但是对于职员的身分归属问题更加重视〔６〕，即不只要求民法上的雇佣关系，还严格要求
劳动法上的雇佣关系。
Ｂ．以雇主有无实质上的指挥监督关系为判断基准的学说
此学说首先认为，日本
专利法第
３５条规定，通常创作是指雇主本身所持有的创造所必需的知识或人才、物质等前提下，雇主和雇员之间的利益调整关系。因此，所谓雇员的概念并不受民法上的雇佣（日本民法第６２３条）或
劳动法上的劳动者（日本劳动基准法第９条）的概念所约束。只要雇员和雇主之间存在有实质上的指挥监督关系，即使是民法上的承包人（日本民法第６２３条）或是受托人（日本民法第６４３条），也都可看做是雇员〔７〕。依照此概念，不管是专职、非专职的委托职员、顾问、临时工、公司以外的或是被派遣在外并受该期间的任职公司的指挥监督的“出向职员”或“派遣职员”，都可包括在雇员之内〔８〕。
