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对国际私法中最密切联系原则的再思考

 
  连结点是与一定法律关系存在内在联系的,并且使一定地域的法律和特定的法律关系连结起来的,并因此而成为法律选择依据的一种事实因素。它应该具有一定的确定性和事实性。而最密切联系地是一个尚待法官识别后作出判定的东西。在法官将最密切联系地指向特定的国家或地区之前,它始终是一个主观上的概念,而非事实因素。不同的法官对这一主观概念的认识是不同的,因而最密切联系地所指向的地域也是不同的。这是最密切联系地的不确定性。例如在合同关系中,有各种各样的连结点,如合同签订地、合同履行地、合同当事人所属国、标的物所在地,等等。在这众多的连结点中,有些法官会认为合同缔约地是合同的有效成立地,是当事人权利、义务的产生地,因此合同缔约地是与合同有最密切联系的地方;而另一些法官会认为合同的履行关系到合同目的是否能达到、当事人权利义务是否能得到实现的关键。而且合同的履行往往牵涉到履行地国家的公共利益和政策,从而推断出合同的履行地是最密切联系地;在更多的时候,法官则需要考虑一个以上的连结点以便确定某一地域的法律与特定案件的联系的紧密程度,从而确定最密切联系地。
 
  由于最密切联系地的不确定性和非事实性,最密切联系地不能构成一个连结点,也不能把最密切联系原则作为一种系属公式来看待。最密切联系原则只是告诉我们如何从众多的连结因素中选出哪一个或哪一些连结因素作为准据法选择依据的方法或途径。它本身并不能作为准据法选择的具体方法,而只是在准据法的选择中起指导作用。
 
  从另一角度看,将最密切联系原则作为一个固定的系属公式,也是与最密切联系原则在创立时的宗旨和所要追求的目标相违背。
 
  最密切联系原则产生之时,正是国际社会经济和科技的发展对传统国际私法提出挑战之时。国际经济贸易飞速发展、规模不断扩大,方式不断更新,资金、技术、劳务的跨国流转范围不断扩大,使得涉外民商事法律关系的主体和客体都日趋多元化、跨国化;随着高科技的发展和运用,客体也不断地高科技化;由于现代交通、通讯工具的广泛使用,使得法律行为的空间地位变得极不稳定,导致连结点的难以确定。例如在通过电传、电话而约定成立的合同,依据传统国际私法确定合同缔结地是很难的;又如,由于跨国运输的发展,在某一交通工具上的侵权行为实施地可能在甲国,损害结果发生地可能在乙国,而实际损害的承受国或受害人所属国可能是丙国,因而依传统国际私法确定此类案件的侵权行为地也是无能为力的。现代经贸的发展和新技术革命要求作为调整涉外民商事法律关系工具的国际私法在法律适用上要力求灵活化。最密切联系原则正是基于这样的特定社会现实而提出来的。〔2〕准据法要与所适用案件具有某种客观联系的观点早被萨维尼提出来了。但萨维尼却将它固定化、机械化、公式化,唯心地认为一个案件只有一个具有实质联系的法律(本座法),将它作为一种硬性的冲突规范。法院只得机械地依据这种冲突规范去选择准据法。最密切联系原则继承了萨维尼的观点,批判了它的机械化而提出了一种富有弹性的、准据法选择中所应遵循的原则。它本身并不规定哪一法律是最密切联系的法律,而只是将最密切联系作为一项原则,由法官结合具体案件自由裁量确定准据法。


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