因此最密切联系原则是在批判传统国际私法在法律选择上的机械性、程式性的过程中,在批判地继承了萨维尼的法律关系本座说的基础上发展起来的。它强调的是灵活性,追求的是通过对个案的具体分析,根据灵活的原则选择准据法以最终求得案件的公正解决。将最密切联系原则作为一种系属公式,将之固定化、公式化是违背其宗旨和追求目标的。正如利弗拉尔教授指出的,“该规则(最密切联系原则)的含义是灵活的,因为其关键术语‘最密切联系’并不是有一个确切限定的内容,这就给运用判断提供了空间。”〔3〕
我国学者的第二种主张是最密切联系原则与国家主权原则和平等互利原则一样,是国际私法中的基本原则〔4〕。我们说国际私法中的基本原则是贯穿于国际私法始终的不可动摇的、根本性的原则,是国际私法的其他制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过份提高了最密切联系原则的地位,夸大了该原则的作用。
首先,该原则只适用于准据法的选择过程,并没有贯穿于国际私法的始终。
其次,依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序社会公共利益和国家主权相抵触,而不被法院地国采用。在这种情况下,要求法院仍然适用这一外国法是不可能的,一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中,法院遇到这种情况,都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系原则选出的法律。因而最密切原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则,而不可能与国家主权原则一起成为国际私法的基本原则。
第三种主张则认为最密切联系原则是准据法选择中的补充原则,只有在当事人没有明示或默示的法律选择时,法院才可能依最密切联系地来选择准据法〔5〕。笔者认为这一观点也值得商榷。
首先当事人选择法律目前还主要限于合同法律关系中,而对其他民商事法律关系如侵权关系、婚姻关系等都暂不允许当事人选择法律。而最密切联系原则除了适用于合同领域外,还适用于其他民商事法律关系中。那么仅以合同领域来说明最密切联系原则在法律选择中的地位是不全面的。
其次,即使在合同领域,当事人选择法律时,并不都是任意的,都要受到有关法律的限制。其中一项限制就是规定当事人只能在合同履行地、合同缔结地、合同当事人所属国或住所地、标的物所在地等与合同有着内在联系的法律中选择。这些与合同有着内在联系的地域由订约当事人根据其共同意志而选出的法律正是最密切联系地的法律,也正是最密切联系原则的体现。
再次,在很多情况下,最密切联系原则可推翻依据某种系属公式而作出的法律选择,而不仅仅是法律选择的补充。这方面的经典案例是美国1964年判的贝柯克诉杰克逊一案〔6〕。在该案中,杰克逊夫妇为纽约州人,自己驾车到加拿大安大略省去旅游,并邀请了纽约的贝柯克小姐同行。在安大略省发生了交通事故而使贝柯克小姐受伤。按照纽约州当时的冲突规范,侵权行为适用侵权行为地法,即安大略省的法律。但法官认为该案的当事人同为纽约州人,驾驶执照和行车执照都是纽约州签发的,行程的出发地和最终目的地都是纽约的,因而纽约州法律与该案有最密切联系,最后适用纽约州的法律作准据法,而没有根据冲突规范的指引适用安大略省的法律。成文法中也有以最密切联系原则来否定冲突规范的选择的,如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第25条规定:“非合同性的侵权行为之债适用侵权行为地法……因侵权行为而产生的法律关系与他国有更为密切联系的,适用该国的法律。”〔7〕在合同领域,也有以最密切联系原则推翻冲突规范的选择的立法。如《国际货物买卖合同法律适用公约》第8条第3款规定:“从总的情况来看,如在双方当事人的商业关系中,合同如果明显地与根据本条规定将会适用于合同的法律以外的法律有着更加密切的联系,则该合同依该另一国的法律。”〔8〕
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