由此可以看出最密切联系原则不只是准据法选择中的补充原则,它的地位应该更高一些。它到底在法律选择中居于什么地位,将在下一部分中论述。
二、最密切联系原则是准据法选择中的指导原则
上面介绍了我国关于最密切联系原则的三种主张并分析出这几种主张都是欠妥当的。那么最密切联系原则在准据法的选择中到底居于什么地位,起什么样的作用呢?笔者认为,最密切联系原则是准据法选择中的指导原则,对准据法的选择起指导性作用。
准据法的选择作为法官的司法活动,是法官有意识有目的的一种行为,是一种受思想支配而表现与外部的一种活动,都是自觉或不自觉地在一定的原则或思想的指导下进行的,不可能是任意的。法官在选择准据法时,不可能脱离各种表示空间场所的客观性连结因素,不可能仅从法律规范本身去决定法律适用,而是在分析许许多多的客观连结因素的基础上,透过这些连结因素的表层,去分析有关法律所体现的政策、目的或利益,考察研究客观连结因素与法律所体现的政策、目的、利益等联系的紧密程度,以便决定准据法的选择。“传统的普通法的做法是将这一问题(准据法问题)指向某一法律,而这一法律是由根据它与某一个人或某一件事的联系确定的”。〔9〕可以这样说,最密切联系原则的提出虽然是在二十世纪,但它所体现的思想却早被法官自觉或不自觉的运用于他们司法实践中,以引导他们作出准据法选择。我们可以从属人法的演变历史来证明这一点。
适用于人的身份的属人法很早就有国籍国法和住所地法之分,而且一开始住所地法曾一度超越国籍国法。住所地法的提出与意大利的法则区别说有着密切的联系。法则区别说将法则分为人法和物法,有关人的身份的法律属于人法。人法可以随人之所至而具有域外的效力。随着法则区别说的推广和流行,住所地法在各国得到了广泛地接受。这是因为在当时跨国人员流动还远未达到今天这种频繁程度,人们改变住所的情况也是微乎其微。住所地国即是他的出生地以及主要利益所在地。因此住所地法即是与该当事人有最密切联系的地方的法律。〔10〕后来的《法国民法典》的颁布,使属人法有了另一层含义:当事人的本国法。但本国法并没有取代住所地法,而是并驾齐驱。随着跨国经贸往来的飞速发展,跨国民商事法律关系越来越复杂多样,而且当事人离开其国籍国到另一国或地区定居、改变住所的情况常常发生、国籍国对于那些已经在另一国或另一地区设立新的住所或居所的人来说,只是一个政治上的概念而已,而其主要活动,主要利益均在其住所地或居住地。当今比起国籍国法,住所地法与当事人联系的程度更为紧密。因此在属人法中,住所地法有超越国籍国法的趋势,如1955年在海牙签订的《解决本国法和住所地法冲突的公约》第一条就开宗明义地规定:“如当事人的住所地国规定适用当事人本国法,而其本国规定适用住所地法时,凡缔约国均应适用住所地国的内国法规定。”〔11〕
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