又如适用于跨国运输的船舶、飞机等交通工具在运输过程中发生的涉外民事关系的旗国法,似乎是任意选择的,尤其是在挂方便旗现象极为突出的今天,但如果我们透过这一现象,可以看出旗国法这一系属公式的确立,也是与最密切联系思想不可分的。由于跨国运输交通工具总是从一国移动到另一国,有时甚至还行驶在没有任何国家的法律管辖的公海或公海上空,很难确定它与哪一国的法律有更密切的联系。然而根据国际法,船舶或飞机要取得某一国籍并悬挂该国国旗“国家和船舶之间必须有真正的联系”,〔12〕必须具备三个条件:①船舶为本国公民所有;②船员为本国公民;③船舶在本国制造。〔13〕正因为这些,船舶或飞机被认为是其船旗国的浮动领土。〔14〕因此,由于没有其他联系更为紧密的地域,法院将旗国法确定为此类案件的准据法,正是在最密切联系思想的影响下,将旗国法认定为与此类案件有最密切联系的法律。至于后来出现的方便旗,它与旗国法并没有真正的内在联系。悬挂方便旗是一种规避法律的行为。要阻止这一行为,也只有依靠最密切联系原则,即赋予法官根据旗国法与船舶或飞机以及案件没有真正联系的事实,决定不适用旗国法而采用其他有联系的法律的决定权。
既然法官在选择准据法的过程中,都是自觉或不自觉地受最密切联系思想的影响和指导,法律对这一原则的确立可以提高法律的确定性和可预见性。
将最密切联系原则确定为指导原则,是弥补法律的不足和冲突规范的缺陷所必不可少的。法律的不足和冲突规范的缺陷至少表现在以下几个方面:
首先,现实的民事法律关系是复杂多样,层出不穷的,而法律又是相对稳定的。梅因说:“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面,我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处,但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的,而我们谈到的社会是前进的”。〔15〕这就是法律的滞后性,冲突规范也不例外。因此现实的民事法律关系与冲突规范的关系不是一对一的关系。法律所规定的冲突规范不能穷尽现实中所有的民事法律关系。
例如在合同缔结过程中,一方当事人违反依据诚实信用原则,不履行在合同缔结过程中应该相互通知、协商等先合同义务而侵害另一方当事人的利益,给其造成损害的行为,即缔约过失行为大量地存在于涉外民商事法律关系中。但是各国对其性质、构成要件、法律责任及其法律责任的承担方式的规定大相径庭,甚至有些国家的法律还没有这方面的规定。国际私法更没有涉及到这一方面,也没有缔约过失的法律适用规范。一旦这样的案件出现,国际私法上又没有关于这类案件的冲突规范,也没有选择准据法时的原则规定,法官在审理此类案件时就难以确定适用于此类案件的准据法。将最密切联系原则确立为准据法选择的指导原则,可以弥补法律的缺陷。法官就可以对与某一缔约过失案件相关的各因素作综合分析,然后依据法律所确定的最密切联系原则来确定哪一个法律与该缔约过失案件有最密切的内在实质联系,选用这一法律作为该案件的准据法。
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