为了解决准据法选择立法的不完善这一问题,除了提高我国在这方面的立法技术外,将最密切联系原则在法律上确定为准据法选择的总的指导原则,不失为一个很好的办法。况且从动态的角度来看,法律总是要相对滞后于客观社会的发展的。再完善的准据法选择立法也不可能穷尽所有的涉外民商事法律关系。确立一定的原则来指导将来可能出现的新的民商事法律关系的准据法选择总是必要的。
最密切联系原则强调每一法律关系所适用的准据法应该是与这一法律关系有最紧密联系的法律,以便达到适用法律的一致性。这是与国际私法所追求的目标——同一法律关系适用相同的法律是一致的。最密切联系原则主张加强法院在处理具体涉外民事案件时的机动能力和自由裁量权,以便使一些法律没有规定的民事法律关系也能根据这一原则得到解决。最密切联系原则克服传统法律选择方法上的“僵硬、呆板”、“固定化”、“程式化”的弊病以及由此而产生的对个案的不公平现像,强调案件最终处理结果的公正性,强调保护当事人的合理期望,强调从个案的具体情况出发,灵活选择法律以实现个案的公正和客观。正因为最密切联系原则具有这些优点,将最密切联系原则在法律上确定为准据法选择的指导原则,会大大地促进国际私法的司法实践,尤其是在我国国际私法极不完备的情况下,它是弥补法律不足的一个重要方法。
三、在实践中运用最密切联系原则应注意的问题
第一个问题就是不能夸大这一原则的适用。最密切联系原则在准据法选择中的指导地位是不容置疑的,但我们不能在强调这一原则的指导性的同时走上另一极端,将其绝对化,甚至作无限制地适用。最密切联系原则除具有许多优点外,也有其本身的局限性如不确定性等。最密切联系原则可以否定依系属公式或冲突规范指引的法律,但其本身又受制于国际私法中国家主权和平等互利的基本原则的制约,一旦依最密切联系原则选出的法律与这些基本原则相违背,最密切联系原则本身也要被否定,依这一原则所选出的法律也不能被作为准据法。这在前面第一部分中已作详细论述。
第二个问题是最密切联系地的确定。这是发挥这一原则指导性作用的关键。如在契约法律关系中,契约缔结地、履行地、支付货币、文字、契约中使用的法律术语等都是必需考虑的因素。《美国第二部冲突法重述》第6条也规定了在选择最密切联系地时应该考虑的7个方面的因素:①州际及国际体制的需要;②法院地的相关政策;③其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益;④对正当期望的保护;⑤特定领域法律所依据的政策;⑥结果的确定性、可预见性和一致性以及⑦将予适用的法律易于确定和适用。第188条规定合同法律关系除应考虑以上七个方面外,还应考虑:①合同缔结地;②合同谈判地;③合同履行地;④合同标的物所在地;⑤当事人的住所、居所、国籍、公司成立地以及营业地。对这些因素与特定问题的重要程度加以权衡,作综合的考虑和分析,以便确定最密切联系地。这种做法是值得我们借鉴的。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定是“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地,均可视为与被扶养人有最密切联系。《意见》的这一条规定就是借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法,但也存在不足:首先这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现,因此缺乏权威性。其次,这种确定方法只限于涉外扶养案件,对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定。第三,语言措词上不够严谨,抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地时应该考虑的因素,而不可能均为最密切联系地。第四,在权衡这么多因素中,依据什么样的标准没有作出规定。这些不足都需要在对我国国际私法的不断完善中克服。在确立最密切联系原则作为准据法选择的指导原则的同时,在法律上确定最密切联系地的确定方法,克服最密切联系原则内在的局限性,真正充分发挥它的指导作用。
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